17VE01346, Inédit au recueil Lebon

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société à responsabilité limitée (SARL) AST LOGISTIQUE a demandé au Tribunal administratif de Versailles de prononcer, d'une part, la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des intérêts de retard correspondants mis à sa charge pour la période du 3 février 2009 au 31 mars 2010 et de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de son exercice clos en 2009 ainsi que des intérêts de retard et de la majoration de 40% correspondants et d'autre part, la décharge de l'amende de 5 % d'un montant de
3 464 euros pour paiement en espèces qui lui a été appliquée sur le fondement de l'article 1840 J du code général des impôts, de l'amende de 50 % pour utilisation de factures de complaisance qui lui a été appliquée pour les périodes du 3 février au 31 mars 2009 et du 1er octobre 2009 au 31 mars 2010 sur le fondement de l'article 1737 du code général des impôts et de l'amende de 100 % pour distributions occultes qui lui a été appliquée sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts.

Par une ordonnance du 18 mars 2016, le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat a transmis au Tribunal administratif de Montreuil la requête présentée par la SARL AST LOGISTIQUE.

Par un jugement n° 1424245 du 9 mars 2017, le Tribunal administratif de Montreuil a, d'une part, décidé qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur les conclusions de la société requérante tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés et aux pénalités correspondantes à hauteur d'un dégrèvement en droits de 3 874 euros au titre de l'impôt sur les sociétés et de 90 euros en pénalités, ainsi que sur celles tendant à la décharge de l'amende pour paiement en espèces à concurrence de 3 464 euros, d'autre part, a réduit la base imposable à l'impôt sur les sociétés de l'intéressée de 8 775 euros au titre de l'année 2009 et l'a déchargée des droits et pénalités en résultant et, enfin, a rejeté le surplus des conclusions de la requête.

Procédure devant la Cour :

Par une requête enregistrée le 28 avril 2017, la SARL AST LOGISTIQUE, représentée par Me Farcy, avocat, demande à la Cour :

1° d'annuler ce jugement en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande ;

2° la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des intérêts de retard mis à sa charge pour la période allant du 3 février 2009 au 31 mars 2010 ainsi que la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés, des intérêts de retard et de la majoration de 40% correspondants auxquels elle a été assujettie au titre de son exercice clos en 2009 ;

3° la décharge des amendes de 50 % pour utilisation de factures de complaisance qui lui ont été appliquées pour les périodes du 3 février au 31 mars 2009 et du 1er octobre 2009 au 31 mars 2010, ainsi que de l'amende de 100 % pour distributions occultes mise à sa charge sur le fondement de l'article 1759 du même code ;

4° de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 7 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La SARL AST LOGISTIQUE soutient que :
- elle a fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire ouverte suivant un jugement du Tribunal de Commerce d'Evry du 4 avril 2016 ; le mandataire chargé de la liquidation est
Me A...B... ; à la date de la présente requête, les opérations de liquidation ne sont pas clôturées ; le mandataire liquidateur ne s'est pas opposé à ce que son gérant interjette appel dans l'intérêt de la société ;
- l'administration n'était pas fondée à rappeler la TVA ayant grevé les factures émises par la SARL Adam Services ; la circonstance que la dissolution de cette société ait été décidée lors de l'assemblée générale du 15 avril 2009 n'a pas eu pour effet de mettre fin à sa personnalité morale ; les achats de palettes faisant l'objet des factures émises du 1er avril 2009 au
30 septembre 2009 et du 1er octobre 2009 au 31 mars 2010 ont été réalisés avant la clôture des opérations de liquidation de son fournisseur ;
- c'est à tort que l'administration a rappelé la TVA déductible afférente aux factures émises par la SARL Activia Emballages sur le fondement des dispositions du 3. de l'article 272 du code général des impôts ; dans le cadre de la proposition de rectification du 19 juillet 2010, l'administration fiscale s'est bornée à remettre en cause son droit à déduction au seul motif que le règlement des achats aurait été effectué en espèces, sans même alléguer que son fournisseur Activia Emballages n'aurait pas reversé la TVA correspondante, ni qu'elle aurait eu connaissance de la fraude prétendument commise par ce dernier ;
- l'administration fiscale ne pouvait légalement remettre en cause la TVA ayant grevé les travaux qu'elle a fait réaliser par la société Expresse sur le fondement des dispositions du 3. de l'article 272 du code général des impôts ; elle a bien procédé à la réalisation de travaux d'installations et d'agencements, ainsi que l'a matériellement constaté la vérificatrice au cours des opérations de vérification ; ces travaux ont donné lieu à l'établissement d'une facture en date du 31 juillet 2009 qui a bien été émise par la SARL Expresse à destination de la SARL AST LOGISTIQUE ; la circonstance que ce fournisseur n'ait pas, en violation des règles comptables et fiscales, comptabilisé une partie des prestations rendues à sa cliente n'autorise pas l'administration à sanctionner cette dernière, ni à la priver de son droit à déduction de la TVA ;
- la méthode de reconstitution de recettes mise en oeuvre par le service des impôts est viciée dans son principe dès lors qu'elle aboutit à majorer artificiellement son chiffre d'affaires en retenant un nombre de ventes de palettes au moins identique à celui des palettes achetées et stockées ;
- l'inscription d'une somme de 91 000 euros au crédit du compte-courant d'associé le 31 janvier 2009 est la contrepartie des sommes apportées par ses associés pour l'acquisition du fonds de commerce de la SARL Egypal à hauteur de 70 000 euros, et pour le règlement du dépôt de garantie relatif à la prise à bail du terrain et des bâtiments d'exploitation à hauteur de
21 000 euros ;
- l'inscription au crédit de son compte courant d'associé d'une somme de
49 283,31 euros le 31/07/2009 est justifiée par la réalisation pour son compte de travaux de parking et d'aménagement d'une voie d'accès qui ont fait l'objet d'un règlement direct par ses associés ;
- le crédit de 48 500 euros enregistré le 30 septembre 2009 en compte-courant d'associé correspond à un apport de même montant en espèces de la part de l'un de ses associés ;
- l'administration fiscale n'était pas fondée à réintégrer aux bénéfices imposables de son exercice clos en 2009 la somme de 22 500 euros inscrite au crédit du compte de capital le
30 septembre 2009 ; elle disposait d'un capital de 30 000 euros, lequel n'avait été libéré qu'à hauteur de 7 500 euros lors de la souscription des apports ; l'écriture de 22 500 euros porté au crédit du compte de capital social correspond ainsi au solde du capital qui n'a pas encore été libéré à la constitution de la société ;
- aucun revenu ne peut être regardé comme distribué du fait des apports en compte-courant d'associé dont il vient d'être dit qu'ils sont justifiés ;
- la majoration de 40 % pour manquement délibéré n'est pas justifiée dès lors que, comme il a été dit plus haut, les rappels de TVA et les rectifications d'impôt sur les sociétés ne sont pas fondés ; en outre et bien que le service vérificateur ait précisé qu'il ne mettrait en recouvrement que la seule pénalité de 50 % pour utilisation de factures de complaisance, au lieu de l'application cumulée de cette dernière amende et de la majoration de 40 % pour manquement délibéré de l'article 1729 du code général des impôts, il résulte de l'avis de mise en recouvrement que la majoration de 40 % pour manquement délibéré a été appliquée cumulativement avec l'amende de l'article 1737 du même code au titre de la période du 3 février 2009 au
30 septembre 2009 ;
- l'administration ne pouvait lui appliquer la majoration de 50 % pour facture de complaisance dès lors que, comme il a été dit plus haut, les factures concernées ont été émises par des sociétés légalement autorisées à le faire et qui lui ont bien fourni des marchandises ou des services, sans que le fait qu'elle ait réglé ces biens et services en espèces puisse être regardé comme traduisant une participation de sa part à un quelconque circuit de fraude ;
- dès lors que les apports en compte-courant d'associés remis en cause par l'administration fiscale étaient justifiés, ils ne pouvaient être considérés comme des revenus distribués ; le service n'était ainsi pas fondé à lui notifier une amende pour distributions occultes assise sur une base de 142 860 euros sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts.
..........................................................................................................

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :
- le code monétaire et financier ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Campoy,
- et les conclusions de Mme Belle, rapporteur public.

1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société à responsabilité limitée (SARL) AST LOGISTIQUE qui exerce une activité d'achat, vente, réparation et recyclage de palettes d'emballages, a fait l'objet d'une vérification de sa comptabilité portant en matière d'impôt sur les sociétés sur son exercice clos le 30 septembre 2009 et, en matière de taxe sur la valeur ajoutée (TVA), sur la période du 3 février 2009 au 31 mars 2010 ; qu'à l'issue de ce contrôle, l'administration a écarté sa comptabilité comme irrégulière pour la période du 3 février au 30 septembre 2009 et a procédé à la reconstitution de son chiffre d'affaires de vente de palettes pour la même période ; qu'elle a également remis en cause l'inscription au passif de la société de diverses dettes constatées par cette dernière vis-à-vis de ses associés qu'elle estimait injustifiées ; qu'elle a, enfin, rappelé la TVA ayant grevé diverses factures, selon elle, de complaisance ; qu'elle a appliqué aux paiements en espèces effectués du 3 février au
30 septembre 2009 l'amende prévue par l'article 1840 J du code général des impôts ; qu'elle a assorti les rappels d'impôt sur les sociétés résultant de la minoration de recettes et des inscriptions en compte courant d'associé de la majoration de 40 % pour manquement délibéré prévue par l'article 1729 de ce code ; qu'elle a appliqué à la requérante, en substitution de la majoration de 40 % pour manquement délibéré prévue par l'article 1729 du même code, l'amende de 50 % prévue par l'article 1737 dudit code à raison de la remise en cause des factures de complaisance émises durant la période du 3 février 2009 au 31 mars 2010 ; que les rectifications en résultant ont été notifiées au contribuable le 19 juillet 2010 selon la procédure contradictoire ; que la société n'ayant pas désigné les bénéficiaires des revenus réputés distribués, l'administration lui a appliqué la pénalité de 100 % pour distributions occultes prévue par l'article 1759 du code général des impôts à raison des rectifications relatives à l'impôt sur les sociétés ; que la SARL AST LOGISTIQUE a demandé au Tribunal administratif de Versailles, la décharge des impositions et pénalités résultant de ces différents chefs de rectifications ; que par un jugement du 9 mars 2017, le Tribunal administratif de Montreuil, a décidé, d'une part, qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur les conclusions de la société requérante tendant à la décharge d'impôt sur les sociétés et aux pénalités correspondantes à hauteur d'un dégrèvement en droits de 3 874 euros au titre de l'impôt sur les sociétés et de 90 euros en pénalités, ainsi que sur celles tendant à la décharge de l'amende pour paiement en espèces à concurrence de 3 464 euros, d'autre part, a réduit la base imposable à l'impôt sur les sociétés de l'intéressée de 8 775 euros au titre de l'année 2009 et l'a déchargée des droits et pénalités en résultant et, enfin, a rejeté le surplus des conclusions de la requête ; que la SARL AST LOGISTIQUE relève appel de ce jugement ;

Sur la régularité du jugement attaqué :

2. Considérant que, comme il a été dit au point 1, la SARL AST LOGISTIQUE a demandé au tribunal administratif de Montreuil la décharge de l'amende pour distributions occultes ; que le ministre fait valoir que la SARL AST Logistique ayant fait l'objet d'une liquidation judiciaire le 4 avril 2016, le directeur départemental des finances publiques de l'Essonne a accordé à cette société, en application des dispositions du I de l'article 1756 du code général des impôts, la remise de cette pénalité le 14 avril 2016 et que, dans ces conditions, la demande présentée par la société requérante était, sur ce point, devenue sans objet ; qu'ainsi, le jugement n° 1424245 du 9 mars 2017 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a statué sur la demande de la requérante doit être annulé en tant qu'il rejette ses conclusions tendant à la décharge de cette pénalité ;

3. Considérant qu'il y a lieu de se prononcer immédiatement par la voie de l'évocation sur ces conclusions et de statuer par l'effet dévolutif de l'appel sur les autres conclusions présentées par la SARL AST LOGISTIQUE devant le tribunal administratif ;

Sur l'étendue du litige :

4. Considérant que, comme il a été dit au point 2, il n'est pas contesté que le directeur départemental des finances publiques de l'Essonne a accordé le 14 avril 2016 la remise de la pénalité pour distributions occultes mise à la charge postérieurement à la demande présentée devant le tribunal administratif ; que, dans ces conditions, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la demande de la SARL AST LOGISTIQUE tendant à la décharge de cette pénalité ;

Sur le bien-fondé des impositions restant en litige :

En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés :

S'agissant de la méthode de reconstitution des recettes de la société au titre de son exercice clos en 2009 :

5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires de la SARL AST LOGISTIQUE, l'administration a retenu le nombre de palettes figurant sur les factures d'achat présentées et comptabilisées par la société qu'elle a réparties en différentes catégories en fonction de leurs poids et tailles ; qu'elle a déduit du nombre de palettes achetées figurant dans chacune de ces catégories, le nombre de palettes figurant sur les factures de ventes présentées et comptabilisées par la société, réparties en ces mêmes catégories, ainsi que les stocks comptabilisés au 30 septembre 2009 pour chacune desdites catégories ; qu'elle a regardé les palettes achetées n'ayant pas été vendues et ne figurant pas en stock, comme des ventes non déclarées auxquelles elle a appliqué un prix unitaire moyen de vente calculé en multipliant le prix unitaire moyen d'achat constaté par catégories de palettes, par un coefficient de marge de 1,74 correspondant à la moyenne des prix unitaires de ventes déclarés sur la moyenne des prix unitaires d'achat déclarés, en aboutissant de la sorte à un chiffre d'affaires minoré de 35 057 euros hors taxes ; que la SARL AST LOGISTIQUE qui ne conteste plus en appel le caractère irrégulier de sa comptabilité, n'apporte aucun élément permettant d'évaluer la proportion des palettes usagées en fin de vie qui, selon elle, pourraient être valorisées par la récupération d'éléments sains pour fabriquer de nouvelles palettes de bois ou réparer d'autres palettes usagées ; qu'elle n'est, par suite, pas fondée à soutenir que la méthode retenue par le service qui, contrairement à ce qu'elle soutient, se fonde exclusivement sur des données extraites de la comptabilité de l'entreprise, serait radicalement viciée dans son principe, ni même excessivement sommaire ;

S'agissant des écritures de compte courant d'associé :

6. Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts applicable en vertu de l'article 209du même code : " (...) 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. (...) " ; qu'il appartient toujours au contribuable de justifier l'inscription d'une dette au passif du bilan de son entreprise ;

7. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que l'administration a remis en cause l'inscription au crédit du compte courant d'associé de la SARL AST LOGISTIQUE le 31 janvier 2009 d'une somme de 91 000 euros dont elle a estimé qu'elle ne correspondait à aucune dette de la société vis-à-vis de ses associés ; que, pour contester ce chef de rectification, la SARL AST LOGISTIQUE soutient que cette inscription correspond à hauteur, respectivement, de 40 000 euros, 30 000 euros et de 21 000 euros, aux sommes apportées par ses associés pour procéder à l'acquisition du fonds de commerce de la SARL Egypal, à l'acquisition des immobilisations corporelles, du matériel et outillage de cette société et au règlement du dépôt de garantie relatif à la prise à bail du terrain et des bâtiments d'exploitation ; que, toutefois, elle ne produit pas l'acte d'acquisition du fonds de commerce de la SARL Egypal en date du 3 février 2009 qui, selon elle, justifierait le paiement de ces sommes dont l'administration soutient qu'il prévoyait seulement le versement par la SARL AST LOGISTIQUE et non par ses associés, d'un chèque de 32 557,88 euros ainsi que le remboursement à la société Egypal d'un dépôt de garantie de 21 000 euros ; que, de toute façon, la SARL AST LOGISTIQUE n'apporte pas non plus d'élément permettant d'établir que les sommes correspondantes auraient fait l'objet d'un versement dans la caisse sociale par ses associés ;

8. Considérant, en deuxième lieu, que si la société requérante soutient que le crédit de 49 283,31 euros inscrit le 31 juillet 2009 en compte courant, correspond au règlement direct par l'un de ses associés d'une facture de travaux émise par la SARL Expresse relative à la réalisation pour son compte des travaux de réalisation d'un parking et d'aménagement d'une voie d'accès, elle n'apporte aucun élément permettant d'établir le paiement direct de cette facture par cet associé ; qu'il résulte, en outre, de l'instruction que la facture qui aurait, de la sorte, fait l'objet d'un règlement n'a pas été émise par la SARL Expresse qui a déclaré n'avoir réalisé aucun des travaux concernés pour la SARL AST LOGISTIQUE ; qu'ainsi, il n'existe, en toute hypothèse, aucune dette de la société vis-à-vis de son associé du fait du règlement de cette facture ;

9. Considérant, en troisième lieu, que la SARL AST LOGISTIQUE n'établit pas que la somme de 48 500 euros qu'elle a portée le 30 septembre 2009 en compte-courant d'associé correspondrait à un apport de même montant ;

10. Considérant, en quatrième et dernier lieu, qu'il résulte de l'instruction que si la SARL AST LOGISTIQUE a crédité le 30 septembre 2009 son compte courant d'associé 455 de 22 500 euros, elle a débité ce compte courant d'associé d'un même montant le même jour ; que ces écritures n'ayant entraîné aucune variation d'actif net de la société, c'est à tort que le service a réintégré au résultat de son exercice clos le 30 septembre 2009 la somme de 22 500 euros ;

En ce qui concerne les rappels de TVA déductible :

11. Considérant qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération. (...) II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est (...) : a) Celle qui figure sur les factures établies conformément aux dispositions de l'article 289 et si la taxe pouvait légalement figurer sur lesdites factures (...). " ; qu'aux termes de l'article 272 de ce code : " (...) 2. La taxe sur la valeur ajoutée facturée dans les conditions définies au 4 de l'article 283 ne peut faire l'objet d'aucune déduction par celui qui a reçu la facture. 3. La taxe sur la valeur ajoutée afférente à une livraison de biens ne peut faire l'objet d'aucune déduction lorsqu'il est démontré que l'acquéreur savait ou ne pouvait ignorer que, par son acquisition, il participait à une fraude consistant à ne pas reverser la taxe due à raison de cette livraison. " ; qu'aux termes de l'article 283 du même code " (...) 4. Lorsque la facture ne correspond pas à la livraison d'une marchandise ou à l'exécution d'une prestation de services, ou fait état d'un prix qui ne doit pas être acquitté effectivement par l'acheteur, la taxe est due par la personne qui l'a facturée. (...) " ; qu'en vertu de ces dernières dispositions, un contribuable n'est pas en droit de déduire de la TVA dont il est redevable à raison de ses propres opérations la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucune marchandise ou prestation de services ou qui n'était pas le fournisseur réel de la marchandise ou de la prestation effectivement livrée ou exécutée ; que, dans le cas où l'auteur de la facture était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés et se présentait à ses clients comme assujetti à la TVA, sans qu'il soit manifeste qu'il n'aurait pas rempli les obligations l'autorisant à faire figurer cette taxe sur ses factures, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y était mentionnée, d'établir qu'il s'agissait d'une facture fictive ou de complaisance ;

12. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que l'administration a remis en cause la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée d'un montant total de 7 194 euros pour la période du 1er avril 2009 au 30 septembre 2009, et de 24 209 euros pour la période du 1er octobre 2009 au 31 mars 2010, grevant les factures émises par le fournisseur " Adam Services " pour l'achat de palettes aux motifs, d'une part, que cette société qui avait cessé son activité le 15 avril 2009 et prononcé sa dissolution anticipée à compter du 20 avril 2009, n'avait plus d'existence juridique lui permettant de facturer des ventes de biens à compter de cette date, conformément aux dispositions du a) du 1. du II de l'article 271 du code général des impôts, et, d'autre part, que ces factures avaient été intégralement réglées en espèces par la SARL AST LOGISTIQUE du 1er avril au 30 septembre 2009, puis partiellement après cette date, ce qui ne permettait pas au service d'appréhender les bénéficiaires réels des sommes versées ;

13. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que si la SARL Adam Services a été dissoute le 15 avril 2009, les opérations de liquidation de la société se sont poursuivies jusqu'au 31 décembre 2011 ; que cette société ne peut donc être réputée s'être liquidée dès le 15 avril 2009, et doit au contraire être regardée comme ayant survécu pour les besoins de sa liquidation jusqu'au 31 décembre 2011 ; que l'administration n'établit pas que cette entreprise n'aurait pas poursuivi son activité au delà de cette date, notamment, pour les besoins de la liquidation de son stock de palettes ;

14. Considérant, d'autre part, qu'il n'est pas établi, ni même allégué, que la SARL Adam Services aurait mis en oeuvre une quelconque fraude à la TVA ; qu'en toute hypothèse, dès lors que la SARL Adam services se présentait comme assujettie à la TVA et qu'il n'était pas manifeste qu'elle ne soit pas soumise à cette taxe, la SARL AST LOGISTIQUE n'était pas tenue de vérifier la réalité de cet assujettissement pour exercer ses droits à déduction ; que le règlement en espèces de ses achats par la SARL AST LOGISTIQUE, pour irrégulier qu'il soit au regard du code monétaire et financier, ne suffit pas établir que cette société aurait entendu participer à un circuit de fraude à la TVA ; qu'il y a lieu, par suite, de la décharger des rappels de 7 194 euros et de 24 209 euros qui lui ont été assignés à ce titre pour la période du 1er avril 2009 au
30 septembre 2009 et du 1er octobre 2009 au 31 mars 2010 ;

15. Considérant, en deuxième lieu, que l'administration a remis en cause la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée d'un montant total de 4 159 euros grevant les factures émises par la SARL Activia Emballages au titre d'achats de palettes durant la période du 1er avril 2009 au 30 septembre 2009 sur le fondement des dispositions précitées du 4. de l'article 283 du code général des impôts aux motifs que ces factures avaient été réglées en espèces en contravention avec le code monétaire et financier et que la société qui ne pouvait ignorer qu'elle privait de la sorte 1'administration d'appréhender les bénéficiaires réels des sommes versées, avait sciemment participé à une fraude en application des dispositions de l'article 272 du code général des impôts ; qu'elle fait également valoir au stade contentieux que la SARL Activia Emballages qui exerce une activité de commerce de détail, de quincaillerie, peintures et verres en grande surface et non de vente de palettes a déposé une déclaration de chiffre d'affaires annuel au titre de l'année 2009, dans laquelle la mention " néant " était apposée ce qui indique que cette société n'a pas reversé de TVA au Trésor public ;

16. Considérant, toutefois, que l'administration ne remet pas plus que précédemment en cause la fourniture des marchandises concernées, ni même n'allègue que la SARL Activia Emballages n'était pas le véritable fournisseur des palettes livrées à la SARL AST LOGISTIQUE ; que, dès lors que la SARL Activia Emballages se présentait comme assujettie à la TVA et qu'il n'était pas manifeste qu'elle ne soit pas soumise à cette taxe, la société requérante n'était pas tenue de vérifier la réalité de cet assujettissement pour exercer ses droits à déduction, ni, à plus forte raison, de s'assurer du respect par son fournisseur de ses obligations déclaratives ; que, comme il a été dit plus haut, le seul règlement en espèces de ces achats par l'intéressée, pour irrégulier qu'il soit, ne suffit pas à établir que cette dernière aurait entendu participer à un circuit de fraude à la TVA ; qu'il y a lieu, par suite, de décharger la SARL AST LOGISTIQUE du rappel de 4 159 euros qui lui a été assigné au titre de la période du 1er avril 2009 au
30 septembre 2009 ;

17. Considérant, en dernier lieu, que la SARL AST LOGISTIQUE a déduit, au titre la période du 1er avril 2009 au 30 septembre 2009, 8 775,31 euros de TVA figurant sur une facture établie au nom de la SARL Expresse et concernant des travaux de réfection du sol, inscrits en comptabilité à l'actif de son bilan au poste " installations et agencements ", pour un montant de 40 508 euros hors taxe, sur le fondement du 4. de l'article 283 du code général des impôts ; que, s'il n'est pas contesté que cette prestation a bien été fournie à la société requérante, il résulte de l'instruction que celle-ci n'a pas été réalisée par la SARL Expresse dont le gérant a indiqué, en réponse à l'exercice par l'administration de son droit de communication, que sa société n'avait effectué aucune opération commerciale ou financière avec la SARL AST LOGISTIQUE ; que ces déclarations sont corroborées par celles de la société requérante qui ne conteste pas avoir reconnu, au cours des contrôles dont elle a fait l'objet, n'avoir jamais été en relation avec le gérant de la SARL Expresse ; que l'attention de la société ne pouvait raisonnablement qu'être attirée par le fait qu'elle n'avait pas directement réglé au fournisseur concerné la facture correspondante qui a été soldée par une inscription au crédit de son compte courant d'associé pour un montant TTC de 49 283,31 euros ; que c'est, par suite, à bon droit, que l'administration lui a refusé la déduction de la TVA figurant sur cette facture de complaisance ;

En ce qui concerne les revenus distribués :

18. Considérant que le moyen tiré de ce que la décharge accordée en matière d'impôt sur les sociétés serait de nature à entraîner la décharge des cotisations d'impôt sur le revenu mises à la charge des associés en tant que revenus distribués, est inopérant dans le cadre du présent contentieux relatif à l'impôt sur les sociétés ;

Sur les pénalités :

En ce qui concerne l'amende pour factures de complaisance :

19. Considérant qu'aux termes de l'article 1737 du code général des impôts : " I.-Entraîne l'application d'une amende égale à 50 % du montant : 1. Des sommes versées ou reçues, le fait de travestir ou dissimuler l'identité ou l'adresse de ses fournisseurs ou de ses clients, les éléments d'identification mentionnés aux articles 289 et 289 B et aux textes pris pour l'application de ces articles ou de sciemment accepter l'utilisation d'une identité fictive nu d'un prête-nom (...) " ;

20. Considérant qu'il résulte de la proposition de rectification en date du
19 juillet 2010, du courrier du 23 mai 2011 relatif à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ainsi que des avis de mise en recouvrement du 27 juillet 2011 que l'administration a appliqué à la SARL AST LOGISTIQUE les pénalités prévues par les dispositions précitées de l'article 1737 du code général des impôts à raison des sommes versées aux sociétés Adam Services, Activia Emballages et Expresse d'un montant total de 118 556,84 euros pour la période du 3 février 2009 au 30 septembre 2009 et de
147 724 euros TTC pour la période du 1er octobre 2010 au 31 mars 2010 ;

21. Considérant que, comme il a été dit aux points 13 à 16, l'administration ne remet pas en cause la fourniture des palettes faisant l'objet des factures émises par les SARL Adam Services et Activia Emballages ; qu'elle n'établit pas, ni d'ailleurs n'allègue que ces sociétés n'étaient pas les véritables fournisseurs de ces marchandises ; que le seul règlement en espèces de ces achats par la SARL AST LOGISTIQUE, pour irrégulier qu'il soit, ne suffit pas à établir que celle-ci aurait entendu participer à un circuit de fraude à la TVA ; qu'en revanche, ainsi qu'il a été dit au point 17, la SARL AST LOGISTIQUE doit être regardée comme ayant délibérément dissimulé l'identité de la personne ayant réalisé pour son compte les travaux de réfection de sol ayant fait l'objet d'une facture prétendument établie par la SARL Expresse ; que la société requérante n'est, par suite, fondée qu'à demander la décharge des pénalités qui lui ont été appliquée sur le fondement des dispositions précitées de l'article 1737 du code général des impôts à raison des sommes de 69 273,53 euros et de 147 722,74 euros versées aux sociétés Adam Services et Activia Emballages au titre respectivement des périodes du 1er février 2009 au 30 septembre 2009 et du 1er octobre 2009 au 31 mars 2010 et que le surplus de ses conclusions doit, sur ce point, être rejeté ;

En ce qui concerne la pénalité pour manquement délibéré :

22. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'État entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

23. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte du courrier du 23 mai 2011 relatif à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ainsi que des avis de mise en recouvrement du 27 juillet 2011, que l'administration n'a mis en recouvrement la pénalité pour manquement délibéré qu'en ce qui concerne les recettes minorées par la société de 35 057 euros HT et son passif injustifié sur compte courant d'associés pour
130 303 euros ; que la SARL AST LOGISTIQUE n'est ainsi pas fondée à soutenir que cette majoration se cumulerait avec la pénalité prévue par les dispositions précitées de l'article 1737 du code général des impôts qui, comme il a été dit au point 21, n'a été appliquée à la requérante qu'à raison des sommes versées aux sociétés Adam Services, Activia Emballages et Expresse ;

24. Considérant, en deuxième lieu, que l'administration établit que la comptabilité de la requérante qui ne tenait aucun journal de caisse, alors même qu'elle achetait l'essentiel de ses palettes en espèces, dont le compte caisse présentait un solde structurellement créditeur et dont la comptabilité matière présentait également de graves incohérences, était irrégulière ; que, comme il a été dit aux points 7 à 9, l'administration établit que la requérante a délibérément inscrit au crédit de son compte courant d'associés des sommes dont elle ne pouvait ignorer qu'elles ne correspondaient ni à des apports de ces derniers, ni à des remboursement de frais que ceux-ci auraient régulièrement exposés ; que ces manquements ont un caractère délibéré justifiant que l'administration lui applique la majoration de 40 % prévue par l'article 1729 du code général des impôts ;

25. Considérant, en revanche, que la société requérante est fondée à demander la décharge de la même majoration en tant qu'elle porte sur la somme de 22 500 euros dont elle a obtenu la décharge en base au point 10 ;

26. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL AST LOGISTIQUE est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant, d'une part, à la décharge, à hauteur de
22 500 euros en base, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de son exercice clos en 2009 et de la majoration pour manquement délibéré qui lui a été appliquée à raison de ce chef de rectification, d'autre part, à la décharge des rappels de TVA qui lui ont été assignés au titre de la période du 1er avril 2009 au 30 septembre 2009 et du 1er octobre 2009 au 31 mars 2010 à hauteur, respectivement, de 11 353 euros et de
24 209 euros et, enfin, à la décharge des pénalités qui lui ont été appliquées sur le fondement des dispositions précitées de l'article 1737 du code général des impôts à hauteur de 34 637 euros et de 73 861,37 euros à raison des sommes versées aux sociétés Adam Services et Activia Emballages au titre respectivement des périodes du 1er février 2009 au 30 septembre 2009 et du 1er octobre 2009 au 31 mars 2010 ;

Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

27. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la SARL AST LOGISTIQUE et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Montreuil du 9 mars 2017 est annulé en tant qu'il rejette les conclusions de la SARL AST LOGISTIQUE tendant la décharge de l'amende pour distributions occultes.
Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la SARL AST LOGISTIQUE tendant à la décharge de l'amende pour distributions occultes.
Article 3 : La SARL AST LOGISTIQUE est déchargée, à hauteur de 22 500 euros en base, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de son exercice clos en 2009, et de la majoration pour manquement délibéré qui lui a été appliquée à raison de ce chef de rectification.
Article 4 : La SARL AST LOGISTIQUE est déchargée, à hauteur de 11 353 euros et de
24 209 euros, des rappels de TVA qui lui ont été assignés au titre respectivement de la période du 1er avril 2009 au 30 septembre 2009 et du 1er octobre 2009 au 31 mars 2010 et, à concurrence de 34 637 euros et de 73 861,37 euros, des pénalités qui lui ont été appliquée sur le fondement des dispositions précitées de l'article 1737 du code général des impôts au titre des mêmes périodes.
Article 5 : Le jugement du tribunal administratif de Montreuil du 9 mars 2017 est réformé en ce qu'il a de contraire aux articles 3 et 4 ci-dessus.
Article 6 : L'Etat versera à la SARL AST LOGISTIQUE une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 7 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL AST LOGISTIQUE est rejeté.

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N° 17VE01346