15-17.141, Inédit

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le premier et le second moyens, réunis :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 24 février 2015), que les représentants des employeurs et des organisations syndicales représentatives des salariés du secteur de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie, soumis à la convention collective nationale étendue des entreprises artisanales relevant de ce secteur, ont conclu, le 24 avril 2006, un avenant n° 83 à cette convention collective par lequel ils ont décidé de mettre en oeuvre un régime de remboursement complémentaire obligatoire des frais de santé pour les salariés entrant dans le champ d'application de ce secteur ; qu'AG2R prévoyance a été désignée aux termes de l'article 13 de cet avenant pour gérer ce régime et l'article 14 a imposé à toutes les entreprises entrant dans le champ d'application de l'avenant n° 83 de souscrire les garanties qu'il prévoit à compter du 1er janvier 2007 ; que l'accord a été étendu au plan national, par arrêté ministériel du 16 octobre 2006, à toute la branche de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie ; qu'AG2R prévoyance a été désignée par les partenaires sociaux, pour une nouvelle durée de cinq ans, comme unique gestionnaire du régime, aux termes d'un avenant n° 100 du 27 mai 2011 étendu par arrêté du 23 décembre 2011 ; que la société Le Russe blanc, non adhérente d'une organisation d'employeurs signataire de l'avenant, ayant refusé de s'affilier au régime géré par AG2R prévoyance, cette dernière a, par acte du 31 janvier 2012, saisi un tribunal de grande instance pour obtenir la régularisation de l'adhésion de la société et le paiement des cotisations dues pour l'ensemble de ses salariés depuis le 1er janvier 2007 ; que par décision du 8 juillet 2016, le Conseil d'Etat a annulé l'article 6 de l'arrêté du 23 décembre 2011 ; que l'institution AG2R prévoyance est devenue AG2R Réunica prévoyance ;

Attendu que l'institution AG2R Réunica prévoyance fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes, alors, selon le moyen ;

1°/ que la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a décidé, par un arrêt du 3 mars 2011, que l'affiliation obligatoire à un régime de remboursement complémentaire de frais de soins pour l'ensemble des entreprises du secteur concerné à un seul opérateur, sans possibilité de dispense, était conforme aux articles 101, 102 et 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) ; que la Cour de justice de l'Union européenne a ainsi considéré que les clauses de désignation et de migration étaient valables au regard des règles de la libre concurrence ; qu'en réexaminant toutefois, pour l'exclure, la validité de la désignation d'AG2R prévoyance au regard des règles de la libre concurrence, pourtant admise par la Cour de justice, la cour d'appel a violé l'article 267 TFUE ;

2°/ qu'aucun texte n'impose que la désignation d'un organisme de prévoyance complémentaire prévue par une convention collective soit soumise à une mise en concurrence préalable ni à un appel d'offres ; qu'en considérant toutefois, pour juger illicite la clause de désignation prévue par l'avenant numéro 83 à la convention collective nationale des entreprises artisanales de la boulangerie et boulangerie pâtisserie, en date du 24 avril 2006, qu'« une totale opacité demeure sur les modes de désignation d'AG2R prévoyance » et qu'elle « devait être choisie par les partenaires sociaux sur la base de considération financière et économiques et surtout parmi d'autres entreprises avec lesquelles elle est en concurrence sur le marché des services de prévoyance qu'elle propose », et en soumettant ainsi la désignation d'AG2R prévoyance à une mise en concurrence préalable, la cour d'appel a violé les articles 18, 56, 102 et 106 du TFUE ;

3°/ que, la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013 n'a prononcé l'abrogation de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale que pour l'avenir, énonçant que « la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale n'est pas applicable aux contrats pris sur ce fondement, en cours lors de cette publication, et liant les entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions relevant du titre III du code de la sécurité sociale et aux mutuelles relevant du code de la mutualité » ; que doivent être considérées comme des « contrats en cours » les conventions collectives imposant l'adhésion par des professionnels d'une branche à un organisme de gestion de prévoyance ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que l'avenant numéro 83 à la convention collective nationale des entreprises artisanales de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie du 24 avril 2006 étendu par arrêté du 16 21 octobre 2006, applicable à compter du 1er janvier 2007, avait mis en place un régime de remboursement complémentaire obligatoire des frais de santé et désigné la société AG2R prévoyance comme assureur ; qu'en considérant toutefois, pour débouter AG2R prévoyance de ses demandes de régularisation d'adhésion de la société Le Russe blanc, qu'au regard des motifs de la décision du 13 juin 2013, que « la notion de contrat en cours ainsi énoncée s'applique à l'évidence et exclusivement aux adhésions effectives des entreprises au régime mis en place par AG2R prévoyance et non aux entreprises qui ont entendu contester le principe de cette adhésion obligatoire, ces dernières étant placées dans la même situation que les entreprises relevant de cette convention collective et crées postérieurement à la date de publication de la décision du Conseil constitutionnel », la cour d'appel a violé l'article 62 de la Constitution ;

Mais attendu, d'abord, que la Cour de justice de l'Union européenne dans son arrêt du 17 décembre 2015 (C-25/14 et C-26/14) a dit pour droit que c'est l'arrêté d'extension de l'accord collectif confiant à un unique opérateur, choisi par les partenaires sociaux, la gestion d'un régime de prévoyance complémentaire obligatoire au profit des salariés, qui a un effet d'exclusion à l'égard des opérateurs établis dans d'autres États membres et qui seraient potentiellement intéressés par l'exercice de cette activité de gestion ; qu'il apparaît que dans un mécanisme tel que celui en cause, c'est l'intervention de l'autorité publique qui est à l'origine de la création d'un droit exclusif et qui doit ainsi avoir lieu dans le respect de l'obligation de transparence découlant de l'article 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; que par une décision du 8 juillet 2016, le Conseil d'Etat, considérant qu'il n'avait pas été précédé d'une publicité adéquate permettant aux opérateurs intéressés de manifester leur intérêt pour la gestion des régimes de prévoyance concernés avant l'adoption de la décision d'extension, a annulé l'article 6 de l'arrêté du 23 décembre 2011 en tant qu'il étend l'article 6 de l'avenant n° 100 du 27 mai 2011, à effet du 1er janvier 2017, sous réserve des actions contentieuses mettant en cause des actes pris sur son fondement engagées avant le 17 décembre 2015 ;

Attendu, ensuite, que s'agissant du droit de l'Union européenne, dont le respect constitue une obligation, tant en vertu du Traité sur l'Union européenne et du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne qu'en application de l'article 88-1 de la Constitution, il résulte du principe d'effectivité issu des dispositions de ces Traités, telles qu'elles ont été interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne, que le juge national chargé d'appliquer les dispositions du droit de l'Union a l'obligation d'en assurer le plein effet en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire ; qu'à cet effet, il doit pouvoir, en cas de difficulté d'interprétation de ces normes, en saisir lui-même la Cour de justice à titre préjudiciel ou, lorsqu'il s'estime en état de le faire, appliquer le droit de l'Union, sans être tenu de saisir au préalable la juridiction administrative d'une question préjudicielle, dans le cas où serait en cause devant lui, à titre incident, la conformité d'un acte administratif au droit de l'Union européenne ; qu'il en résulte que l'arrêté du 16 octobre 2006 simplement précédé de la publicité prévue à l'article L. 133-14 du code du travail, alors applicable, qui ne peut être regardée comme ayant permis aux opérateurs intéressés de manifester leur intérêt pour la gestion des régimes de prévoyance concernés avant l'adoption de la décision d'extension, incompatible avec les règles issues du droit de l'Union tel qu'interprété par la Cour de justice de l'Union européenne, doit voir son application écartée en l'espèce ;

Que par ces motifs de pur droit substitués à ceux critiqués, après avis donné aux parties conformément aux dispositions de l'article 1015 du code de procédure civile, l'arrêt se trouve légalement justifié ;

PAR CES MOTIFS,

REJETTE le pourvoi ;

Condamne l'institution AG2R Réunica prévoyance aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept mars deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour l'institution AG2R prévoyance, devenue AG2R Réunica prévoyance.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué :

D'AVOIR débouté l'institution AG2R Prévoyance de ses demandes tendant à voir dire que l'adhésion de la société le russe blanc était obligatoire et à ses demandes subséquentes en paiement de cotisations,

AUX MOTIFS QUE « il convient de constater que la Cour est saisie, du fait de l'effet dévolutif de l'appel, de l'intégralité du litige dès lors que l'appelante a sollicité, aux termes de ses écritures, l'infirmation totale du jugement entrepris. De même, sont dans le débat les moyens tirés de la conformité au droit européen des clauses de désignation et de migration dans la mesure où l'appelante soutient que ces clauses sont tant licites que conformes à l'état du droit positif, tant interne qu'européen. Or, force est de constater que tel n'est pas le cas. Il est en effet constant que l'avenant nº83 à la Convention Collective Nationale des Entreprises Artisanales de la Boulangerie et de BoulangeriePâtisserie, en date du 24/4/2006 et étendu par arrêté ministériel du 16/10/2006, a pour objet de mettre en place un régime conventionnel relatif à des prestations complémentaires au régime obligatoire de sécurité sociale en cas de frais médicaux, chirurgicaux et d'hospitalisation, et ce afin de répondre d'une part à la mutualisation des risques au niveau professionnel, laquelle permet de pallier les difficultés rencontrées par les entreprises, notamment les plus petites, lors de la mise en place d'une protection sociale complémentaire et de garantir l'accès aux garanties collectives, sans considération notamment d'âge ou d'état de santé, et d'autre part aux impératifs de gestion des prestations par les centres de gestion régionaux de l'organisme assureur dont les entreprises dépendent géographiquement. Cet avenant, applicable à compter du 1/1/2007, a, en son article 13, désigné AG2R PREVOYANCE en application des dispositions de l'article L 912-1 du code de la sécurité sociale comme organisme assureur exclusif, et a prévu, en son article 14, une clause de migration, qui reprenant les termes de l'article 2, aux termes de laquelle l'adhésion de toutes les entreprises relevant du champ d'application de la convention collective citée supra au régime "remboursement complémentaire des frais de soins et de santé" et l'affiliation des salariés de ces entreprises auprès de l'organisme assureur désigné, soit en l'espèce AG2R PREVOYANCE, ont un caractère obligatoire à compter de la date d'effet de cet avenant, soit à compter du 1/1/2007, ces dispositions ayant vocation à recevoir exécution obligatoire même à l'égard des entreprises qui auraient un contrat de complémentaire santé auprès d'un autre organisme assureur avec des garanties identiques ou supérieures à celles définies par cet avenant. De même, il appartient au juge national de vérifier, notamment au vu de l'état du droit communautaire, la licéité de la clause de désignation d'AG2R PREVOYANCE, cette vérification lui imposant de déterminer dans un premier temps si AG2R peut être qualifiée d'entreprise exerçant ou non une activité économique au sens de l'article 86 du Traité CE devenu 106 du TFUE, d'examiner dans un second temps la réalité et l'étendue du contrôle opéré par l'Etat et les conditions de désignation de l'organisme gestionnaire et ce afin de déterminer dans un dernier temps si le mode de désignation de cet organisme a ou non pour effet de rendre la clause de désignation litigieuse illicite. En effet , il résulte notamment de l'arrêt de la CJUE BEAUDOUT du 3/3/2011, que la gestion d'une protection sociale complémentaire obligatoire poursuit un objectif social et qu'il appartient au juge national de déterminer si cette activité peut être qualifiée d'économique selon les critères traditionnels en la matière que sont l'existence d'un fort degré de solidarité et celle d'un contrôle étatique. Or, en l'espèce, si l'existence d'un fort degré de solidarité ne peut faire débat dans la mesure où la nature des prestations servies et l'étendue de la couverture accordée ne sont pas proportionnelles au montant des cotisations versées, où les prestations fournies sont dans certains cas indépendantes du paiement des cotisations dues, où il est prévu le maintien de la couverture sociale pendant une certaine période après la rupture des relations contractuelles liant l'employeur et le salarié et où il est prévu une couverture sociale en faveur des ayants droit en cas de décès du salarié, force est de constater en l'espèce l'absence de tout contrôle effectif de l'Etat dans la désignation d'AG2R PREVOYANCE et dans les modalités de fonctionnement de ce régime complémentaire. Or, seuls les partenaires sociaux ont la faculté de désigner, notamment par le biais de conventions ou d'accords collectifs, l'organisme chargé de la gestion de ce régime complémentaire et les termes de l'avenant en cause confient également aux seuls représentants des employeurs et salariés le soin de réexaminer, dans un délai de 5 ans à compter de la date de prise d'effet de cet avenant, soit du 1/1/2007, les modalités d'organisation de la mutualisation du régime concerné, comme celui de réexaminer le montant des cotisations, et ce sans aucune intervention ou contrôle de l'Etat. De même, la réelle autonomie dont dispose AG2R PREVOYANCE vis à vis des autorités étatiques résultent de l'absence de dispositions légales imposant sa désignation en tant que telle ou son acceptation de la mission confiée et ce alors qu'il est constant et non contesté qu'il existe d'autres institutions de prévoyance et compagnie d'assurances susceptibles de remplir le rôle dévolu à cette dernière. Ainsi, force est de relever qu'une totale opacité demeure sur les modes de désignation d'AG2R PREVOYANCE, sur la marge de négociation dont AG2R PREVOYANCE a pu disposer quant aux modalités de son engagement et sur la répercussion de ces éléments sur le mode de fonctionnement du régime concerné dans son ensemble, de telle sorte que, bien que n'ayant pas de but lucratif et agissant sur le fondement du principe de solidarité, AG2R PREVOYANCE est une entreprise exerçant une activité économique qui se devait d'être choisie par les partenaires sociaux sur la base de considérations financières et économiques et surtout parmi d'autres entreprises avec lesquelles elle est en concurrence sur le marché des services de prévoyance qu'elle propose » ;

1°) ALORS QUE la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a décidé, par un arrêt du 3 mars 2011, que l'affiliation obligatoire à un régime de remboursement complémentaire de frais de soins pour l'ensemble des entreprises du secteur concerné à un seul opérateur, sans possibilité de dispense, était conforme aux articles 101, 102 et 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) ; que la Cour de justice de l'Union européenne a ainsi considéré que les clauses de désignation et de migration étaient valables au regard des règles de la libre concurrence ; qu'en décidant toutefois qu'il lui appartenait de vérifier si la clause de désignation était licite et qu'il n'était pas justifié de la validité de ces clauses au regard du droit communautaire, et en réexaminant ainsi leur validité au regard des dispositions précitées, pourtant admise par la Cour de justice, la cour d'appel a violé l'article 267 TFUE ;

2°) ALORS QUE, en tout état de cause, aucun texte n'impose que la désignation d'un organisme de prévoyance complémentaire prévue par une convention collective soit soumise à une mise en concurrence préalable ni à un appel d'offres ; qu'en considérant toutefois, pour juger illicite la clause de désignation prévue par l'avenant numéro 83 à la convention collective nationale des entreprises artisanales de la boulangerie et boulangerie pâtisserie, en date du 24 avril 2006, qu'« une totale opacité demeure sur les modes de désignation d'AG2R Prévoyance » et qu'elle « devait être choisie par les partenaires sociaux sur la base de considération financière et économiques et surtout parmi d'autres entreprises avec lesquelles elle est en concurrence sur le marché des services de prévoyance qu'elle propose », et en soumettant ainsi la désignation d'AG2R Prévoyance à une mise en concurrence préalable, la cour d'appel a violé les articles 18, 56, 102 et 106 du TFUE.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué

D'AVOIR débouté l'institution AG2R Prévoyance de ses demandes tendant à voir dire que l'adhésion de la société le russe blanc était obligatoire et à ses demandes subséquentes en paiement de cotisations,

AUX MOTIFS QUE «à titre superfétatoire, il sera relevé que les dispositions de l'article L.911-2 du code de la sécurité sociale sur le fondement duquel a été adopté l'avenant n°83 à la Convention collective nationale étendue des entreprises artisanales de la boulangerie et de la boulangerie pâtisserie, et notamment son article 13 désignant l'intimée en qualité d'organisme assureur, ont été déclarées, selon décision du Conseil constitutionnel, en date du 13 juin 2013, inconstitutionnelles ; or si cette décision mentionne que cette déclaration d'inconstitutionnalité n'affecte pas les contrats en cours à la date de publication de cette décision, la notion de contrat en cours ainsi énoncée s'applique à l'évidence et exclusivement aux adhésions effectives des entreprises au régime mis en place par AG2R Prévoyance et non aux entreprises qui ont entendu contester le principe de cette adhésion obligatoire, ces dernières étant placées dans la même situation que les entreprises relevant de cette convention collective et crées postérieurement à la date de publication de la décision du Conseil constitutionnel ; dès lors il résulte de ce qui précède que la désignation d'AG2R Prévoyance n'est conforme ni au droit européen ni au droit interne de sorte que le jugement déféré doit être infirmé en toutes ses dispositions et que ses demandes ne pourront qu'être rejetées » ;

ALORS QUE, la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013 n'a prononcé l'abrogation de l'article L.912-1 du code de la sécurité sociale que pour l'avenir, énonçant que « la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale n'est pas applicable aux contrats pris sur ce fondement, en cours lors de cette publication, et liant les entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions relevant du titre III du code de la sécurité sociale et aux mutuelles relevant du code de la mutualité » ; que doivent être considérées comme des « contrats en cours » les conventions collectives imposant l'adhésion par des professionnels d'une branche à un organisme de gestion de prévoyance ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que l'avenant numéro 83 à la convention collective nationale des entreprises artisanales de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie du 24 avril 2006 étendu par arrêté du 16 octobre 2006, applicable à compter du 1er janvier 2007, avait mis en place un régime de remboursement complémentaire obligatoire des frais de santé et désigné la société AG2R Prévoyance comme assureur ; qu'en considérant toutefois, pour débouter AG2R Prévoyance de ses demandes de régularisation d'adhésion de La société le russe blanc, qu'au regard des motifs de la décision du 13 juin 2013, que « la notion de contrat en cours ainsi énoncée s'applique à l'évidence et exclusivement aux adhésions effectives des entreprises au régime mis en place par AG2R Prévoyance et non aux entreprises qui ont entendu contester le principe de cette adhésion obligatoire, ces dernières étant placées dans la même situation que les entreprises relevant de cette convention collective et crées postérieurement à la date de publication de la décision du Conseil constitutionnel », la cour d'appel a violé l'article 62 de la Constitution.ECLI:FR:CCASS:2017:SO00343