05/04943

28/03/2007

ARRÊT No197

No RG : 05/04943

CP/MB

Décision déférée du 09 Août 2005 - Conseil de Prud'hommes de TOULOUSE - 02/01597

S. HYLAIRE

Société MEDIAPOST SA VENANT AUX DROITS DE LA SOCIÉTÉ DELTA DIFFUSION SA

C/

Sandra X... épouse Y...

CONFIRMATION

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

4ème Chambre Section 1 - Chambre sociale

***

ARRÊT DU VINGT HUIT MARS DEUX MILLE SEPT

***

APPELANTE

Société MEDIAPOST SA VENANT AUX DROITS DE LA SOCIÉTÉ DELTA DIFFUSION SA

...

69425 LYON CEDEX 03

représentée par Me Nissa JAZOTTES, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉE

Madame Sandra X... épouse Y...

Lieu dit PIQUE

RN 20

31410 MIREMONT

représentée par Me Stéphane ROSSI-LEFEVRE, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 31 Janvier 2007, en audience publique, devant la Cour composée de:

A. Z..., président

C. PESSO, conseiller

C. CHASSAGNE, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : P. A...

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile

- signé par A. Z..., président, et par P. A..., greffier de chambre.

FAITS ET PROCÉDURE

Sandra X... épouse Y... a été engagée en qualité de "distributeur" par la SA DELTA DIFFUSION, devenue la SA MEDIAPOST, selon un contrat de travail à durée indéterminée en date du 22 octobre 1996.

Son activité consistait à porter des documents publicitaires dans les boîtes à lettres d'un secteur géographique déterminé, à l'aide de son véhicule personnel, selon les conditions d'un "ordre de mission". Il était convenu qu'elle était rémunérée "à la pièce" par un salaire unitaire de base variable selon les caractéristiques du secteur distribué, augmenté d'une prime de "poignées" fonction des documents portés et qu'elle était indemnisée de ses frais professionnels. Ses bulletins de paye mentionnaient un nombre d'heures de travail correspondant au montant de la rémunération ainsi calculée divisé par le taux horaire du SMIC.

Le 4 juillet 2002, séparément, plusieurs distributeurs salariés de la SA MEDIAPOST, dont Sandra Y..., ont saisi le conseil de prud'hommes de TOULOUSE, lequel, par jugement de départition en date du 9 août 2005, a :

- requalifié le contrat de travail en contrat à temps complet,

- condamné la SA MEDIAPOST à payer à Sandra Y...:

* 25.000€ à titre d'indemnité compensatrice, avec intérêts au taux légal à compter de la date de la décision,

* 1.000€ sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,

- rejeté l'ensemble des autres prétentions (nullité de la clause imposant l'usage du véhicule, rappel d'indemnités kilométriques, fixation du salaire pour l'avenir),

- ordonné l'exécution provisoire de la décision,

- condamné la SA MEDIAPOST aux dépens.

Par lettre recommandée envoyée au greffe le 5 septembre 2005, la SA MEDIAPOST a régulièrement relevé appel de ce jugement.

Par ailleurs, à la suite de la mise en application, le 1o juillet 2005, de la convention collective nationale de la distribution directe signée le 9 février 2004 et étendue par arrêté du 16 juillet 2004, un mouvement de protestation collectif a été engagé par une partie des salariés des plate-formes de TOULOUSE de la SA MEDIAPOST, notamment dans le cadre de grèves du 4 au 8 juillet 2005 puis en octobre et novembre 2005.

Sandra Y... a fait l'objet de deux mises à pied disciplinaires prononcées en juillet et septembre 2005 puis d'un licenciement pour faute grave notifié le 8 décembre 2005.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

La SA MEDIAPOST demande à la cour de:

- réformer le jugement déféré en ce qu'il a jugé que le contrat de travail est à temps plein, l'a condamnée au paiement de sommes,

- le confirmer en ce qu'il a débouté la salariée d'une partie de ses demandes,

- dire que le contrat de travail est un contrat à temps partiel,

- dire que le licenciement est justifié,

- débouter Sandra Y... de l'ensemble de ses demandes,

- la condamner au paiement de 1.000€ sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

Elle présente les moyens suivants:

- sur la preuve d'un travail à temps partiel: le nombre d'heures de travail effectuées est déterminé par la quantification préalable, réalisée par l'employeur, qui est censée correspondre au temps de la mission, et par le caractère contrôlable des horaires de chaque salarié qui ne doivent pas être dépassés dans la plage horaire définie dans l'ordre de mission; les éléments de preuve sont les bulletins de paye et les ordres de mission ainsi que le fait que la plupart des distributeurs exerçaient une profession parallèle;

- sur la revalorisation du taux horaire du salaire: l'employeur a, de sa propre initiative, appliqué un taux égal à la division de la rémunération des 12 derniers mois par le temps de travail, au lieu du SMIC;

- sur la clause d'utilisation du véhicule personnel: expressément acceptée lors de l'embauche et accompagnée du remboursement d'indemnités kilométriques, cette clause n'est pas nulle, à défaut de vice du consentement prouvé, ni illicite, alors qu'elle est autorisée par la nouvelle convention collective nationale;

- sur l'irrecevabilité des demandes nouvelles: elle est fondée sur l'application des articles 564 et 565 du nouveau code de procédure civile ainsi que sur l'absence d'intérêt à agir, notamment pour les demandes fondées sur l'interprétation de la convention collective;

- sur le lock out: l'établissement n'a pas été fermé, les salariés non grévistes ont effectué leurs tâches habituelles, "l'outil de production" n'a pas été déménagé, de sorte qu'il n'y a pas eu lock out; au surplus, Sandra Y..., qui était gréviste, ne pourrait se prévaloir d'un quelconque préjudice;

- sur les feuilles de route: la convention collective dans son ensemble fait référence au secteur géographique au pluriel;

- sur les sanctions disciplinaires et le licenciement: alors que dans le protocole de fin de grève de juillet 2005, Sandra Y... s'était engagée à reprendre le travail, elle a refusé d'exécuter les tâches qui lui étaient confiées, de manière réitérée, aux motifs que les cadences étaient irréalisables et que les secteurs géographiques avaient été modifiés, ce qui revient à remettre en cause l'organisation du travail, à créer un conflit, et justifie les sanctions prononcées.

Sandra Y... , formant appel incident, demande à la cour de:

- dire que le contrat de travail est un contrat à temps plein pour la période antérieure au 1o juillet 2005 et condamner la SA MEDIAPOST à lui payer 49.929,10€ à titre de dommages-intérêts outre 5.000€ en compensation de la perte financière liée à la non disponibilité des sommes qui auraient dû être réglées à titre de salaires;

- dire que le salaire de base à compter du 1o juillet 2005 doit être fixé à la somme mensuelle brute de 1.753,18€, soit 11,56€ de l'heure, correspondant à la moyenne des salaires versés pour la période de référence au lissage des rémunérations ( du 1o juillet 2004 au 30 juin 2005) et intégrant les retards hors primes de toute nature;

- dire que la clause du contrat de travail imposant l'utilisation du véhicule personnel du salarié est nulle, léonine et non écrite, que le véhicule ne pourra désormais être chargé que dans la limite du contenu du coffre à bagages, sauf à l'employeur à mettre à la disposition du salarié un véhicule adapté, condamner la SA MEDIAPOST à lui payer 5.350€ à titre de dommages-intérêts outre 29.746,12€ à titre de frais de déplacement impayés;

- dire qu'en application de la convention collective nationale de la distribution directe, la feuille de route ne peut comporter qu'une seule zone géographique, condamner la SA MEDIAPOST à lui payer 3.000€ à titre de dommages-intérêts, ordonner une astreinte par infraction constatée pour l'avenir,

- dire que le lock out de juillet 2005 est illégal et condamner la SA MEDIAPOST à lui payer 356,05€ à titre de retard de salaire et 2.000€ à titre de dommages-intérêts,

- dire que la grève d'octobre 2005, est la conséquence du comportement fautif de l'employeur et condamner celui-ci à lui payer 1.958,26€ à titre de retard de salaire et 2.000€ à titre de dommages-intérêts,

- dire que les cadences de distribution sont manifestement excessives, que les sanctions sont injustifiées et le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, condamner la SA MEDIAPOST à lui payer:

* 801,11€ à titre de dommages-intérêts pour annulation des mises à pied,

* 1.753,18€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

* 175,31€ à titre d'indemnité de congés payés sur préavis,

* 160,64€ à titre de prime d'ancienneté afférente,

* 3.506,36€ à titre d' indemnité conventionnelle de licenciement,

* 31.557,24€ à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

* 10.519,08€ en application des articles L324-9 et suivants du code du travail,

- condamner la SA MEDIAPOST à lui payer 2.000€ sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et à supporter les dépens.

Sandra Y... développe les moyens qui suivent:

- sur la recevabilité des demandes nouvelles: cette exception doit être écartée, alors qu'elle n'a pas été soulevée "in limine litis", que les juridictions sociales saisies de litiges individuels sont aptes à interpréter les conventions collectives et que l'article R516-2 du code du travail autorise les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail;

- sur la qualification du contrat de travail: elle résulte de ce qu'en application des dispositions combinées des articles L212-4-3, D212-21 et L620-2 du code du travail, il existe une présomption simple d'existence d'un temps plein; le salarié n'ayant aucune autonomie, le contrôle de son temps de travail était possible; d'ailleurs, une décision du tribunal d'instance de TOULOUSE devenue définitive, relative au calcul des effectifs, a jugé que les contrats de travail des distributeurs étaient à "durée indéterminée"; les arguments développés par la SA MEDIAPOST en appel sont inopérants, dans la mesure où en première instance, elle avait fait l'aveu judiciaire de l'absence totale de détermination et de contrôle du temps de travail, où elle tente de créer une confusion avec la situation actuelle des salariés qui résulte de la convention collective en vigueur depuis le 1o juillet 2005; elle devra donc verser des dommages-intérêts correspondant d'une part au complément de salaire sur la base d'un temps plein dans la limite de la période non prescrite (depuis janvier 1997), d'autre part au préjudice financier consécutif à la non disponibilité de cette somme;

- sur la clause d'utilisation du véhicule: elle est nulle, d'une part, parce qu'il est imposé au salarié d'utiliser son véhicule à ses propres risques dans l'intérêt unique de l'employeur, en violation des articles L230-2, R230-1 et R263-1-1 du code du travail relatifs à la sécurité des travailleurs, le véhicule étant chargé de documents au poids maximal, y compris dans l'habitacle, et étant indisponible pour l'intéressé et sa famille, d'autre part, parce qu'elle est moins favorable que la convention collective nationale, ne présente que des inconvénients pour le salarié, lequel assume toute la responsabilité du transport, est donc déséquilibrée et léonine;

- sur le libellé de la feuille de route: depuis début juillet 2005, l'employeur fait figurer sur les feuilles de route, nouvelle appellation des ordres de mission, plusieurs secteurs géographiques, ce qui est contraire aux dispositions conventionnelles ainsi qu'à l'avantage acquis antérieurement;

- sur les cadences de travail et la fixation des salaires: alors que la convention collective nationale du 9 février 2004 et l'accord de modulation du temps de travail prévoient le maintien du salaire moyen et que le PDG de la SA MEDIAPOST s'est engagé devant le comité d'entreprise à maintenir le niveau des salaires, les rémunérations ont en fait été considérablement diminuées, de sorte que le salaire minimum à compter du 1o juillet 2005 doit être fixé à la moyenne des salaires qui auraient dû être perçus de juillet 2004 à juin 2005 ( c'est-à-dire ceux effectivement réglés, augmentés du complément alloué pour la même période suite à la requalification du contrat); la typologie et la détermination de la cadence affectée à chaque unité géographique ont été modifiées de manière arbitraire par l'employeur, qui impose des rythmes ne correspondant pas à la réalité du terrain et qui n'a pas effectué les diligences nécessaires pour la mise en oeuvre de la convention collective ; par ailleurs, l'employeur doit prendre en charge les frais de déplacement relatifs au retour au dépôt après la fin de la tournée;

- sur les entraves au libre exercice du droit de grève: l'employeur a créé une situation de lock out illicite afin de faire obstacle au mouvement de grève en vidant le dépôt dans la nuit du 4 au 5 juillet 2005 et en transférant les documents publicitaires, c'est-à-dire l'outil de production, sur un autre site pour éloigner les salariés non grévistes, alors qu' aucune situation de nécessité n'est démontrée; il devra donc payer, outre des dommages-intérêts, les salaires afférents à 4 jours de travail; de même, il devra s'acquitter des salaires et de dommages-intérêts suite à la grève d'octobre 2005 que les salariés se sont trouvés contraints d'engager pour faire respecter leurs droits essentiels en raison du non maintien de leurs avantages acquis en matière de rémunération;

- sur les sanctions et le licenciement: ces mesures sont injustifiées parce qu'elles sont fondées sur le non respect de cadences que le salarié était dans l'impossibilité absolue de respecter, qui sont erronées, fixées arbitrairement et unilatéralement par l'employeur; outre les salaires des périodes de mise à pied et les indemnités pour la rupture illégitime du contrat de travail, l'employeur devra payer des dommages-intérêts ainsi que l'indemnité prévue par les articles L324-9 et suivants du code du travail dans la mesure où de nombreuses heures de travail ne figurent pas sur les bulletins de paye .

MOTIFS DE LA DÉCISION

SUR LES DEMANDES DONT LE CONSEIL DE PRUD'HOMMES ÉTAIT SAISI

Sur la qualification du contrat de travail

La SA MEDIAPOST ne soutient plus en cause d'appel, comme elle le faisait en première instance, que le contrat de travail des distributeurs est un contrat "à la tâche, non soumis à la durée légale du travail" , puisqu'elle demande expressément à la cour de dire que ce contrat est à durée indéterminée à temps partiel.

Elle ne conteste donc pas les motifs du jugement entrepris, par lesquels les premiers juges ont énoncé qu' "il n'est nullement démontré que la nature du contrat et la spécificité de la fonction" de distributeur "interdisent le contrôle des heures effectuées et donc la détermination des horaires de travail", que par conséquent, les articles L212-4-3 et D212-21 du code du travail doivent recevoir application.

L'article L 212 -4-3 du code du travail fait obligation à l'employeur de mentionner dans le contrat de travail à temps partiel la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail et la répartition de cette durée entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

Au cas d'absence de ces mentions dans le contrat de travail écrit, l'emploi est présumé conclu à temps complet mais l'employeur, s'il conteste cette présomption, peut rapporter la preuve, d'une part, qu'il s'agit d'un emploi à temps partiel, d'autre part, que le salarié n'est pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu'il n'est pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur.

Il est donc acquis qu'en l'absence de régime dérogatoire applicable à la catégorie des distributeurs de documents publicitaires (du moins jusqu'au 1o juillet 2005, date d'application de la convention collective nationale de la distribution directe), et à défaut des mentions exigées par l'article L212-4-3 du code du travail concernant la durée et la répartition horaire du travail dans le contrat de travail de Sandra Y..., il y a présomption simple d'emploi à temps complet.

Pour combattre cette présomption, la SA MEDIAPOST fait valoir qu'elle quantifiait le temps de la mission confiée au distributeur en fonction de divers paramètres (densité de l'habitat, caractéristiques des documents à distribuer...), que la mission devant être exécutée dans la limite d'une plage horaire définie, les horaires ne pouvaient être dépassés et étaient contrôlables, que cette méthode de computation du temps de travail a été validée par la convention collective nationale du 9 février 2004 et par un décret du 4 janvier 2007.

Cette méthode, qui consistait pour l'employeur à évaluer la durée théorique de la distribution d'une tournée à partir de données techniques unilatéralement fixées par lui, telles que la typologie des habitations, le poids et le volume des documents, ne peut être admise comme moyen de détermination du temps effectivement consacré par chaque salarié à exécuter les différentes tâches dépendant de sa mission.

En effet, même si ce mode de calcul a été autorisé par le décret du 4 janvier 2007 complétant l'article D 212-21du code du travail, c'est à la condition qu'il soit prévu par des accords collectifs, ce qui n'était pas le cas pour la catégorie des distributeurs de documents publicitaires avant le 1o juillet 2005.

Dès lors, la SA MEDIAPOST, qui était tenue par les dispositions de l'article D212-21 du code du travail alors en vigueur, de décompter la durée du travail de chacun de ces salariés, qui n'étaient pas occupés selon un même horaire collectif, quotidiennement par enregistrement des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par relevé du nombre d'heures effectuées, et chaque semaine par récapitulation des durées de travail, cette société devait alors calculer le temps de travail de Sandra Y... à partir des heures réellement exécutées pour chaque mission.

D'ailleurs, la SA MEDIAPOST qui avait, dans ses conclusions présentées devant le conseil de prud'hommes, exclu la notion de durée du travail dans ses relations contractuelles avec les distributeurs, ne justifie pas de la réalité de la quantification en temps du travail des salariés, avant le 1o juillet 2005. En effet, la seule référence en la matière était celle figurant sur les bulletins de paye d'un horaire "artificiel" correspondant à la division du montant de la rémunération par le taux de base du SMIC. Quant aux ordres de mission, qui contenaient les renseignements sur le secteur géographique de distribution, sa typologie ainsi que les caractéristiques des documents à distribuer, ils ne permettaient pas de calculer le temps réel de travail, lequel comprend outre les opérations de distribution elles-mêmes, celles de prise en charge des documents, de confection des poignées, de déplacement, de compte-rendu de la tournée.

Il résulte des termes du contrat de travail signé entre la société DELTA DIFFUSION et le distributeur que celui-ci disposait "d'une grande liberté d'action pour l'organisation de sa tournée".

Mais, ainsi que l'a justement énoncé le conseil de prud'hommes, les clauses contractuelles stipulaient qu'un secteur géographique déterminé était indiqué au salarié, que celui-ci accomplissait ses fonctions sous l'autorité d'un responsable fixant les conditions d'exercice des opérations de distribution, qu'il avait l'obligation de se rendre au dépôt ou au bureau de l'entreprise pour y prendre les documents à distribuer. Surtout, il lui était imposé de réaliser la mission de distribution dans un délai impératif, qui était en général extrêmement bref, de l'ordre de 24 heures à partir de la réception de l'ordre de mission. Enfin, il est mentionné dans le contrat de travail que le salarié agit "à la demande", "au fur et à mesure des besoins de la société" et il est expressément prévu que "tout salarié qui aura été convoqué à deux reprises pour une distribution et ne se sera pas présenté à son travail sera passible d'une sanction pouvant aller jusqu'à la rupture du contrat de travail."

Ainsi, la liberté d'organisation affirmée en principe, bien qu'applicable à l'activité même de distribution à l'intérieur des espaces de lieu et de temps définis par l'employeur, était en réalité extrêmement limitée, ce que l'employeur reconnaît d'ailleurs dans ses conclusions déposées devant la cour.

Le distributeur, qui intervenait, non de sa propre initiative, comme bon lui semblait, mais sur la demande de l'employeur qu'il devait respecter sous peine de sanction, dans des délais extrêmement brefs impliquant sa disponibilité à tout moment, était donc dans l'impossibilité de prévoir son emploi du temps de la semaine et de celles à venir, et par conséquent se trouvait à la disposition constante de la SA MEDIAPOST.

Enfin, celle-ci n'apporte aucun élément susceptible d'établir que Sandra Y... exerçait une autre activité professionnelle; d'ailleurs, ce fait, serait-il établi, ne suffirait pas à justifier que l'emploi qu'elle occupait pour son compte était à temps partiel.

La salariée, qui sollicite des dommages-intérêts, sera indemnisée du préjudice qu'elle a effectivement subi du fait de l'absence de quantification de son temps de travail, en tenant compte non seulement du niveau des salaires perçus, de la durée de l'activité, de la perte de salaires durant la période non atteinte par la prescription quinquennale, mais également des incidences financières et morales de cette situation.

C'est par une exacte appréciation de ces éléments que le conseil de prud'hommes a alloué à ce titre à Sandra Y... la somme de 25.000€, sa décision sera donc confirmée de ce chef.

Sur la clause d'usage du véhicule personnel

Le contrat de travail imposait à Sandra Y... de disposer d'un véhicule pour effectuer les distributions, d'être assurée pour l'utilisation professionnelle de celui-ci, de ne pas le charger au delà de son PTAC et ajoutait que tout accident pouvant survenir relève de sa seule responsabilité.

Par ailleurs, il était mentionné que la salariée est indemnisée de ses frais professionnels selon le barème prévu par "la convention collective d'entreprise DELTA DIFFUSION", c'est-à-dire par une indemnité kilométrique définie en fonction de la puissance fiscale du véhicule.

Contrairement à ce que soutient la salariée, ces dispositions contractuelles, qu'elle a acceptées, ne présentaient pas que des inconvénients pour elle et des avantages pour l'employeur, puisqu'elle percevait une contrepartie à l'usage de son véhicule sous forme d'indemnités kilométriques.

Par ailleurs, la convention collective nationale du 9 février 2004 prévoit expressément que l'employeur peut demander au salarié de disposer d'un véhicule personnel qui doit être couvert par un assurance adaptée.

Ainsi, les dispositions collectives admettent le principe de l'utilisation du véhicule du distributeur pour effectuer son travail, ce qui implique son chargement avec les documents à porter, et n'exigent pas que l'assurance soit souscrite par l'employeur.

Dès lors, la clause du contrat de travail de Sandra Y..., qui comporte en outre des précisions sur la limite maximale de chargement, ne contient pas de mentions plus défavorables que celles de la convention collective.

De plus, le non respect éventuel des règles de sécurité par l'employeur lors de la mise en oeuvre du remplissage de la voiture, de l'arrimage et de la répartition des documents publicitaires, ne peut avoir d'incidence sur la validité de la clause elle-même.

En conséquence, la clause contractuelle relative à l'usage du véhicule personnel du salarié ne présente pas de caractère léonin, abusif ou irrégulier justifiant le prononcé de sa nullité.

La demande de Sandra Y... relative au paiement des frais de déplacement pour le trajet effectué, à l'issue de la distribution, entre le secteur et le dépôt, n'est pas fondée dans la mesure où il n'est pas établi que la salariée était obligée de retourner au dépôt après l'exécution de la tournée, ce d'autant que la convention collective du 9 février 2004 ne prévoit que la prise en charge des kilomètres "aller dépôt-secteur" et d'un forfait pour le secteur lui même.

Enfin, la prétention relative à la limitation du chargement du véhicule pour l'avenir est sans objet, Sandra Y... n'étant plus salariée de l'entreprise.

SUR LES DEMANDES NOUVELLES

Sur la recevabilité

Le moyen présenté par la SA MEDIAPOST, fondé sur le défaut d'intérêt à agir et l'interdiction des demandes nouvelles en appel, est une fin de non-recevoir qui peut être proposée en tout état de cause et est donc recevable.

Les demandes nouvelles formulées par Sandra Y..., qui sont relatives aux difficultés d'exécution et à la rupture du même contrat de travail, sont recevables en appel, aux termes de l'article R516-2 du code du travail, les dispositions des articles 564 et 565 du nouveau code de procédure civile n'étant pas applicables en matière prud'homale.

Par ailleurs, il résulte de l'article L135-6 du code du travail que chaque salarié est recevable à agir individuellement afin d'obtenir l'exécution des engagements énoncés dans le cadre d'une convention ou d'un accord collectif ou des dommages-intérêts contre les personnes liées par cet accord qui violeraient ces engagements à son égard.

Les demandes de Sandra Y... tendant à obtenir la réparation de préjudices liés au non respect prétendu de la convention collective nationale applicable depuis le 1o juillet 2005 en matière de feuilles de route, de cadences et de fixation des salaires ainsi que leur respect pour l'avenir, qui nécessitent l'interprétation des dispositions conventionnelles, sont donc recevables devant la juridiction prud'homale.

Sur la mise en oeuvre de la convention collective nationale du 9 février 2004 à compter du 1o juillet 2005

- Sur les feuilles de route

L'article 2.3.2.2 de la convention collective énonce qu' "il est précisé la zone de distribution (un ou plusieurs secteurs) sur laquelle le distributeur sera habituellement appelé à exercer son activité", que la feuille de route (correspondant à l'ancien ordre de mission) contient "le secteur géographique sur lequel s'effectuera le travail et sa qualification", que le distributeur "procède à la distribution sur le ou les secteurs géographiques qui lui sont confiés pour la distribution considérée."

L'indication d'un secteur, au singulier, à porter sur la feuille de route ne signifie pas que ce secteur doit être unique et exclusif, alors que les autres mentions autorisent l'attribution de plusieurs secteurs pour une même opération de distribution.

Par ailleurs, le contrat de travail ne comporte pas l'affectation de Sandra Y... à un secteur géographique déterminé, puisqu'il mentionne simplement que le secteur est "indiqué" au salarié lors de chaque mission.

A supposer que l'indication d'un seul secteur par mission constitue un avantage -ce qui est discutable dans la mesure où les déplacements sont indemnisés-, et qu'un tel avantage ait été acquis avant le 1o juillet 2005 par un usage au sein de l'entreprise -ce qui n'est pas établi puisque tous les ordres de mission de la salariée ne sont pas produits-, la nouvelle convention collective a nécessairement mis fin à un tel usage, dès lors qu'elle définit de nouvelles catégories de secteurs géographiques, ce qui implique une nouvelle répartition des zones d'activité.

Dès lors que l'attribution de plusieurs secteurs géographiques est envisagée par la convention collective, les demandes de Sandra Y... tendant à l'inscription d'un seul secteur sur les feuilles de route et à l'obtention de dommages-intérêts pour le libellé de celles établies depuis juillet 2005, seront rejetées.

- sur le salaire de base à compter du 1o juillet 2005

Si l'article 3.3 du chapitre I de la convention collective nationale rappelle que son entrée en vigueur ne peut entraîner la remise en cause des avantages individuels acquis incorporés aux contrats de travail, aucune disposition de cette convention ou de l'accord de modulation du temps de travail de l'entreprise ne prévoit expressément que la rémunération des distributeurs doit être calculée dès le 1o juillet 2005 selon la moyenne mensuelle des salaires des douze mois précédents.

Le niveau de la rémunération annuelle perçue par la salariée ne peut constituer un avantage individuel acquis incorporé au contrat de travail, alors que, du fait du caractère essentiellement variable de l'activité de l'entreprise, ce contrat ne contient aucune mention sur le montant du salaire et ne garantit pas une rémunération minimale.

S'il est exact que le PDG de la SA MEDIAPOST a déclaré lors de la réunion du comité d'entreprise du 15 avril 2005 que l'entreprise s'était engagée au maintien de la rémunération, cet engagement unilatéral de l'employeur ne peut pas valoir pour la rémunération résultant de la qualification du contrat de travail à temps plein que Sandra Y... et d'autres distributeurs avaient sollicitée devant la juridiction prud'homale mais qui n'avait pas encore été prononcée par une décision de justice.

L'employeur a rémunéré les distributeurs à compter du 1o juillet 2005 au taux horaire brut de 8,03€ correspondant au salaire minimal mensuel de 1.172,74€ pour 151,67 heures de travail fixé par l'annexe 2 de la convention collective nationale.

De plus, le salaire de base mensuel versé à Sandra Y... entre juillet 2005 et son licenciement est de 904,70€ alors que la moyenne de ses rémunérations des mois de juillet 2004 à juin 2005 est de 839,97€.

En conséquence, la demande de Sandra Y... tendant à faire fixer son salaire mensuel minimal à compter du 1o juillet 2005 à 1.753,18€, soit 11,56€ de l'heure, n'est pas fondée.

- Sur les cadences de distribution

La convention collective du 9 février 2004 a retenu le principe du calcul de la durée du travail des distributeurs par quantification préalable de l'ensemble des missions accomplies en fonction de critères associés à un référencement horaire du temps de travail, critères parmi lesquels figure la cadence de distribution, c'est-à-dire le nombre de boîtes à lettres distribuées par heure, affectée à chaque secteur (ou unité

géographique), les secteurs étant classés en plusieurs catégories (urbain 1 et 2, suburbain 1 à 3, rural 1 à 3).

Conscients de la complexité et de la difficulté de ce processus, les signataires de la convention, après avoir indiqué que les cadences sont validées par le responsable du site de distribution, ont précisé les mesures destinées à "corriger d'éventuelles dérives", essentiellement l'intervention de divers organismes, comité d'entreprise, CHST, commission paritaire de suivi.

Contrairement à ce que soutient Sandra Y..., le nouveau découpage des zones géographiques, qui était imposé par la classification ainsi créée, n'a pas été effectué de manière unilatérale et arbitraire par la SA MEDIAPOST, mais en application des préconisations de la convention et en collaboration avec les organes concernés, en particulier le comité d'entreprise et la commission de suivi de la mise en oeuvre opérationnelle qui se réunissait tous les mois.

De plus, à la suite des critiques exprimées par un certain nombre de salariés des plate-formes de TOULOUSE, qui estiment que les secteurs ainsi redéfinis sont inadaptés à la réalité du terrain, ont pour effet d'augmenter le rythme de distribution et donc de diminuer les salaires, de deux mouvements de grève et d'une procédure de médiation qui a échoué par suite du refus des salariés, l'employeur a effectué des aménagements des secteurs ainsi redéfinis.

En outre, certains salariés ayant engagé une procédure de référé, le président du tribunal de grande instance de TOULOUSE a, par ordonnance du 2 mars 2006, condamné la SA MEDIAPOST à faire procéder à un contrôle externe de la typologie applicable aux secteurs géographiques dans le délai de 3 mois à compter de la notification de la décision; désigné par la société le 11 avril 2006, M. B..., géomètre, expert auprès de la cour d'appel, a analysé 50 unités géographiques et proposé leur classement en précisant s'il y a discordance avec la typologie retenue par la SA MEDIAPOST et si oui, dans quel sens; il a ainsi proposé un classement dans une catégorie supérieure pour 8 secteurs, en catégorie inférieure pour 12 et son accord pour la catégorie des 30 autres secteurs.

Ce rapport, que les salariés ont pu discuter dans le cadre du débat contradictoire devant la cour, est certes partiel puisque l'expert n' a analysé qu'une petite partie des secteurs, mais pour ceux-ci il est fiable dans la mesure où M. B... a procédé à une classification objective, sérieuse, à partir du plan cadastral et de la visite des lieux. Il en résulte que la majorité des secteurs analysés sont classés correctement et que le classement des autres n'est pas systématiquement défavorable aux salariés.

Sandra Y... reconnaît que courant 2006, la SA MEDIAPOST a réalisé de nouveaux aménagements des cadences, en revoyant à la baisse un certain nombre d'entre elles.

Enfin, la diminution éventuelle de la rémunération, qui n'est d'ailleurs pas démontrée de manière significative, sur une période continue, pour tous les salariés concernés, ne pourrait être imputée de manière certaine à la nouvelle classification des secteurs géographiques, laquelle donne lieu à une quantification en temps, dès lors que le temps de travail de la période antérieure au 1o juillet 2005 n'était pas quantifié.

De tout ce qui précède, il résulte que Sandra Y..., qui n'apporte pas d'élément objectif alors que le mouvement collectif de protestation et le nombre important de distributeurs ayant quitté l'entreprise ne sont pas probants à cet égard, ne prouve pas que la SA MEDIAPOST a mis en place des cadences de distribution manifestement excessives.

Sur les grèves

- Sur le lock out de juillet 2005

Lors de la grève ayant débuté le 4 juillet 2005, la SA MEDIAPOST n'a pas commis un lock out, qui consiste en une fermeture de l'entreprise durant une période de grève, puisqu'elle a seulement déplacé une partie de son activité, en faisant transférer temporairement les documents à distribuer dans un lieu extérieur et en adressant le 6 juillet à tous les salariés un courrier pour leur demander d'indiquer s'ils étaient grévistes ou non et, dans la négative, de se manifester pour l'organisation du travail.

En tout état de cause, Sandra Y..., qui a adhéré au mouvement de grève du 4 au 8 juillet 2005, ne peut reprocher à son employeur, de l'avoir ainsi privée de salaire, alors qu'elle avait volontairement choisi de cesser le travail, ni d'avoir commis une entrave manifeste au droit de faire grève, alors que le courrier du 6 juillet ne contenait aucun terme destiné à inciter les salariés à renoncer à leur mouvement.

La demande en paiement des salaires des 4 journées de grève et de dommages-intérêts n'est donc pas fondée.

- Sur la grève d'octobre 2005

Ainsi que cela a été démontré plus avant, l'employeur n'a commis aucun manquement grave et délibéré à ses obligations à l'occasion de la mise en oeuvre de la convention collective nationale du 9 février 2004, de sorte que la grève d'octobre 2005 n'est pas justifiée par une situation contraignante obligeant les salariés à cesser le travail pour faire respecter leurs droits essentiels.

La SA MEDIAPOST n'est donc pas tenue au paiement des salaires durant cette 2o période de grève, ni à des dommages-intérêts.

Sur la mise à pied et le licenciement

La SA MEDIAPOST a notifié à Sandra Y...:

- le 27 juillet 2005 une mise à pied disciplinaire du 24 au 28 août suivant, pour avoir le 11 juillet, procédé à une distribution partielle parce qu'elle estimait avoir atteint la durée du travail mentionnée sur la feuille de route et pour avoir écrit sur une feuille destinée à l'employeur "esclave Y...";

- le 21 septembre 2005, une seconde mise à pied, du 3 au 10 octobre 2005, pour des faits de distribution partielle des 25 juillet et 22 août 2005;

- le 8 décembre 2005, son licenciement pour faute grave au motif que le 23 novembre 2005, elle ne s'est pas présentée pour prendre sa feuille de route et n'a pas effectué la distribution correspondante, sans en aviser au préalable son responsable, attitude mettant en péril la confiance des clients envers la société, caractérisant un refus réitéré d'exécuter le travail et constituant une rupture consciente du contrat de travail.

La salariée, qui a signé le 25 juillet 2005 une pétition par laquelle une cinquantaine de distributeurs informait la SA MEDIAPOST qu'ils avaient décidé de "préparer et distribuer les documents publicitaires qui leur sont confiés à concurrence du temps alloué sur la feuille de route", a effectivement mis en application cette décision pendant plusieurs mois, en juillet, août puis novembre 2005, et a en outre refusé de remplir son véhicule au delà de la contenance du coffre, augmentant ainsi le nombre de chargements et donc les temps de déplacement.

L'intéressée n'établit pas que son refus d'exécuter la prestation de travail qui lui était commandée par l'employeur était justifié par un manquement de celui-ci à ses obligations ou par une exécution déloyale de celles-ci puisqu'il a été exposé que la SA MEDIAPOST a correctement mis en oeuvre les dispositions de la nouvelle convention collective nationale en ce qui concerne les feuilles de route, l'utilisation des véhicules, le paiement des salaires, la détermination des secteurs géographiques et des cadences correspondant à un référencement horaire; ce d'autant que, dans le même temps,

des mouvements de revendication légaux ont été engagés, qu' un protocole d'accord a été signé à la suite de la grève du 4 au 8 juillet 2005 et que l'employeur a tenté de résoudre les difficultés en participant à une médiation puis en modifiant les cadences.

En conséquence, les agissements de la salariée constituent des refus réitérés et illégitimes d'obéir aux directives de l'employeur, qui justifient les sanctions disciplinaires prononcées, mises à pied et licenciement pour faute grave.

Les demandes tendant à faire annuler les mises à pied, à faire déclarer le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et à obtenir diverses indemnités et dommages-intérêts seront donc rejetées.

Il y a lieu de préciser que celle relative à l'application des articles L324-10 et L324-11-1 du code du travail, sera également écartée, dès lors qu'il n'est pas établi que le système de calcul du temps de travail mis en oeuvre par la SA MEDIAPOST, tant avant le 1o juillet 2005 qu'après, caractérise l'intention de dissimuler le nombre d'heures de travail effectué par les salariés.

SUR LES DEMANDES ANNEXES

La SA MEDIAPOST, qui succombe sur la demande initiale en qualification du contrat de travail, sera condamnée à supporter les entiers dépens.

Elle devra en outre verser à Sandra Y..., outre la somme de 1.000€ allouée par les premiers juges sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, la même somme pour les frais non compris dans les dépens exposés devant la cour.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de TOULOUSE en date du 9 août 2005 en toutes ses dispositions,

sauf à préciser que la qualification du contrat de travail à temps complet est effectuée pour la période se terminant le 30 juin 2005,

Ajoutant au jugement,

Déclare recevables les demandes nouvelles de Sandra Y...,

Déboute Sandra Y... de toutes ces demandes,

Condamne la SA MEDIAPOST aux dépens d'appel,

La condamne à payer à Sandra Y... la somme de 1.000€ sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile pour les frais exposés devant la cour.

Le présent arrêt a été signé par monsieur MILHET, président et madame MARENGO, greffier.

Le greffier, Le président,

P. A... A. Z...