13/03/2006 ARRÊT No114 No RG: 05/02598 OC/CD Décision déférée du 08 Mars 2005 - Tribunal de Grande Instance de MONTAUBAN - 04/1161 Mme FILHOUSE Société ASSURANCES GENERALES DE FRANCE X... représentée par la SCP BOYER-LESCAT-MERLE C/ Michel Y... représenté par la SCP RIVES-PODESTA Raphaùl Z... sans avoué constitué

CONFIRMATION PARTIELLE Grosse délivrée le à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

1ère Chambre Section 1

ARRÊT DU TREIZE MARS DEUX MILLE SIX

APPELANTE Société ASSURANCES GENERALES DE FRANCE X... 87 rue de Richelieu 75002 PARIS représentée par la SCP BOYER-LESCAT-MERLE, avoués à la Cour assistée de Me LEPLUS, avocat au barreau de PARIS INTIMES Monsieur Michel Y... 48 avenue de Pujols 47300 VILLENEUVE SUR LOT représenté par la SCP RIVES-PODESTA, avoués à la Cour assisté de Me Franck AUCKENTHALER, avocat au barreau de BORDEAUX Monsieur Raphaùl Z... 8 rue du Languedoc 31000 TOULOUSE sans avoué constitué COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 910 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Janvier 2006, en audience publique, devant H. MAS, président, O. COLENO, conseiller, chargés d'instruire l'affaire, les avocats ne s'y étant pas opposés. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : H. MAS, président O. COLENO, conseiller C. FOURNIEL, conseiller Greffier,

lors des débats : E. KAIM-MARTIN ARRET : - par défaut - prononcé publiquement par H. MAS - signé par H. MAS, président, et par E. KAIM-MARTIN, greffier présent lors du prononcé.

FAITS ET PROCÉDURE

Par acte d'huissier du 8 mars 2004, Michel Y... a fait citer Maître Raphaùl Z... et son assureur la société ASSURANCES GÉNÉRALES DE FRANCE X... S.A. devant le tribunal de grande instance de Montauban en responsabilité et réparation, à raison de la participation de l'avocat à trois opérations conclues entre les mois de décembre 1994 et juillet 1995 dans lesquelles il a perdu la totalité des fonds qu'il avait engagés, en l'occurrence un prêt d'un million de Francs au taux de 10% pour un an et un cautionnement de 500.000 Francs au profit d'une société de droit marocain HORTI PAM, enfin un "joint venture agreement"dans lequel il avait placé 2.451.003,01 Francs.

Par le jugement réputé contradictoire déféré du 8 mars 2005, le tribunal a condamné Maître Z... et la société AGF in solidum au paiement de la somme de 152.449,01 ç augmentée des intérêts au taux contractuel de 10% depuis le 12 décembre 1994 sous déduction d'un paiement partiel intervenu, considérant que Maître Z..., intervenu en qualité de rédacteur d'acte, avait manqué à ses obligations de s'informer alors que le capital de la société HORTI PAM n'était pas même libéré, et de conseil en n'attirant pas l'attention de Monsieur Y... sur la nécessité de prendre des garanties en France. Le tribunal a rejeté les demandes concernant le cautionnement, faute de preuve d'une intervention de l'avocat, et, s'estimant pour le surplus insuffisamment informé, a sursis à statuer sur la demande concernant le contrat de "joint venture" jusqu'à production par le demandeur des pièces de la procédure pénale engagée sur sa plainte avec constitution de partie civile.

La société AGF X..., régulièrement appelante, conclut à la

réformation de cette décision et au rejet des demandes de Michel Y..., sauf subsidiairement et pour le seul contrat de prêt à limiter sa garantie à une année d'intérêts au taux conventionnel et le surplus au taux légal.

Elle soutient qu'elle ne doit pas sa garantie à raison de l'intervention de Maître Z... dans la conclusion du prêt dès lors que celui-ci, qui était le conseil de l'emprunteur, a démarché le prêteur pour le convaincre de contracter, qu'un premier versement de 500.000 Francs avait été opéré avant même l'intervention de l'avocat et que le second versement aurait été fait à un sieur A... qui n'est pas l'emprunteur, enfin que le prêt n'avait été consenti que pour une année de sorte que ses intérêts ne sauraient être dus pour une période plus longue. En ce qui concerne le contrat de "joint venture", elle soutient qu'elle ne saurait être tenue à garantie dès lors que c'est une opération illicite à laquelle l'avocat ne pouvait donc participer à aucun titre, de sorte qu'il ne pouvait y avoir lieu à surseoir à statuer.

Michel Y... conclut également, et au bénéfice d'un appel incident, à la réformation partielle de cette décision et demande à la Cour de condamner Maître Z... et les AGF à lui payer en outre le montant de la caution mobilisée ainsi que la somme de 373.653 ç augmentée des intérêts au taux légal à compter de l'assignation avec capitalisation.

Il soutient l'absence de démarchage de la part de l'avocat en ce qui concerne le prêt, que la somme de un million de Francs a bien été versée en exécution du contrat et concomitamment ou postérieurement à son établissement, qu'il est de jurisprudence constante que les intérêts au taux contractuel sont dus même au-delà du terme et en l'absence de remboursement du principal à l'échéance, enfin qu'il n'a consenti au cautionnement que dans la continuité du contrat de prêt.

En ce qui concerne le contrat de "joint venture", il soutient que le caractère illicite de l'opération n'aurait pas dû échapper à Maître Z... qui y prêtait une activité de rédacteur d'actes, de conseil et de témoin au sens du droit américain, et ainsi des actes entrant dans le cadre de la profession d'avocat.

Maître Z..., qui a fait l'objet d'une assignation qui a donné lieu à l'établissement d'un procès-verbal de recherches, n'a pas constitué avoué.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Attendu que l'article 66-4 de la loi du 31 décembre 1971 prohibe le démarchage en vue de donner des consultations ou de rédiger des actes en matière juridique ;

que selon l'article 1er du décret 72-785 du 25 août 1972, constitue un acte de démarchage au sens de la loi le fait d'offrir ses services, en vue de donner des consultations ou de rédiger des actes en matière juridique ou de provoquer à la souscription d'un contrat aux mêmes fins, notamment en se rendant personnellement ou en envoyant un mandataire soit au domicile ou à la résidence d'une personne, soit sur les lieux de travail, de repos, de traitement ou dans un lieu public ;

que cette définition non limitative suppose, quel que soit le procédé mis en oeuvre, une offre de service faite à l'initiative de l'avocat et en dehors des lieux où il exerce sa profession ;

Attendu qu'aucune des circonstances mises en avant en l'espèce ne fait apparaître que Maître Z... se serait livré à un acte de démarchage auprès de Michel Y... pour se voir attribuer la mission de rédaction qu'il a assumée en ce qui concerne l'acte de prêt ;

que n'est pas de nature à en caractériser un le fait tiré du simple rappel de termes de l'assignation selon lesquels Maître Z..., déjà avocat du mandataire de la société HORTI PAM, aurait "convaincu"

Michel Y..., également son client, de prêter la somme de un million de Francs, ce qui ne correspond au surplus pas à la présentation des faits résultant de cet acte ;

Attendu qu'en son article 2, la convention de prêt signée le 12 décembre 1994 stipule que la somme de 1.000.000 Francs prêtée sera débloquée au profit de l'emprunteur en deux versements successifs, "étant rappelé pour mémoire que la première tranche est d'ores et déjà versée, ce dont les parties conviennent" ;

Attendu qu'il résulte clairement des termes de cette stipulation que le prêt avait été consenti et en partie exécuté avant même que soit sollicitée l'intervention de Maître Z... ;

que c'est du reste ce que tend à induire l'exposé même de l'assignation introductive d'instance selon laquelle "Monsieur Y... a pris conseil auprès de Maître Z... à l'occasion d'un prêt consenti (par lui) à une société HORTI PAM" ;

Attendu en conséquence que c'est à juste titre de la société AGF soutient qu'il incombait dès lors à Michel Y... de démontrer qu'il avait perdu, du fait d'un défaut de diligence de Maître Z..., une chance de recouvrer cette somme dont il s'était d'ores et déjà dépossédé avant même son intervention ;

que Michel Y..., qui ne fournit aucune indication sur les caractéristiques de l'opération à laquelle il avait consentie et les éléments de solvabilité de la société emprunteuse ou de son représentant légal, ne rapporte pas la preuve exigée ;

Attendu en conséquence que la responsabilité de Maître Z..., et par conséquent la garantie de son assureur, ne peuvent être recherchées qu'à raison du deuxième versement de 500.000 Francs qui n'était pas encore effectué ;

Attendu qu'il résulte de la lettre adressée à Michel Y... le 5 décembre 1997 par sa banque qu'elle a effectué le premier virement au

profit de Monsieur A... le 12 décembre 2004 selon un ordre donné le même jour, le second virement de 500.000 Francs étant intervenu le 29 décembre selon ordre également du 12 décembre ;

que les AGF ne sont pas fondées à soutenir sur cette base que les paiements n'auraient pas été faits conformément au contrat à l'ordre de la société HORTI PAM, alors que la précision discutée de la lettre de la banque qui vise la même banque de Casablanca pour la caution ci-après examinée au profit de la société HORTI PAM sans préciser l'identité du compte n'est pas certaine, que les paiements sont conformes au contrat en leurs montants et dates, que Monsieur A... était le représentant légal de la société et à ce titre le signataire du contrat, qu'il est de la sorte suffisamment démontré que la cause et l'objet de ces paiements se trouvent dans le contrat, et qu'il n'y aurait à cette distorsion qu'une imperfection supplémentaire de l'intervention de l'avocat dans ses obligations à l'occasion de la rédaction de l'acte dès lors que le contrat constatait un versement d'ores et déjà effectué qui l'avait été à Monsieur A... ;

Attendu que le contrat stipulait que le prêt était consenti et accepté moyennant le taux d'intérêts de 10% par an pour une année, le remboursement du principal et des intérêts devant se faire à la date anniversaire de la convention ;

qu'il résulte de cette clause que ces intérêts continuent à courir jusqu'à complet paiement si le débiteur ne s'est pas libéré à cette époque et réparent ainsi le retard dans l'exécution ;

que le dommage subi par Michel Y... en conséquence de la faute retenue inclut donc, jusqu'à parfait paiement, le montant des intérêts au taux contractuel ;

Attendu que la caution résulte d'un ordre donné par écrit le 9 février 1995 par Michel Y... à son banquier, la banque BRUXELLES LAMBERT à Genève, de se "porter caution en son nom, et garantie par

son compte, pour la somme de 500.000 Francs au profit de la société HORTI PAM" dont le compte est à la société générale marocaine de Casablanca, jusqu'au 31 mai 1995 ;

qu'il résulte d'une lettre de la banque BRUXELLES LAMBERT du 5 décembre 1997 que celle-ci a procédé, à l'ordre de la société générale marocaine de Casablanca et pour un montant de 500.000 Francs à un "paiement en annulation définitive de notre garantie émise le 16 février 1995, selon vos ordres des 29.8.95 et 6.9.95" ;

Attendu qu'il ne résulte des explications de Michel Y... devant la Cour aucune considération précise tirée de la nature de cette opération, qui constituait sous une forme juridique différente un accroissement important des engagements de celui-ci en faveur de la société HORTI PAM, qui permettrait de la rattacher d'une manière ou d'une autre au prêt consenti au mois de décembre 1994, et encore moins à l'intervention de Maître Z... dont rien ne vient indiquer qu'il aurait été sollicité en cette occasion supplémentaire ;

que le jugement, qui

que le jugement, qui n'est pas utilement critiqué sur ce point, doit être confirmé ;

Attendu, sur le "joint venture agreement", que les pièces requises par le tribunal ont été produites pendant l'instance en appel, que les parties ont conclu sur celles-ci, et qu'il est de bonne justice d'évoquer les points non jugés afin d'apporter une solution définitive à l'affaire ;

Attendu que contrairement à ce qui est soutenu par la société AGF, c'est à juste titre que les premiers juges ont exigé, avant de statuer, la communication des éléments de la procédure pénale résultant de la plainte déposée à Paris par Michel Y... suivie d'une constitution de partie civile, afin d'éclairer le débat sur la participation que Maître Z... avait pu prendre à l'opération, qui

pouvait être déterminante de la couverture d'assurance selon que l'avocat était ou non sorti de son rôle ;

Attendu que l'expertise diligentée dans le cadre de l'instruction fait apparaître que le joint venture agreement en litige ne mettait en oeuvre aucune opération en usage en France ou à l'étranger mais un ensemble classique de mécanismes frauduleux caractéristiques d'une escroquerie basée sur des sociétés fictives et un prétendu instrument financier qui n'a pas d'existence et ne peut en avoir par nature, les garanties bancaires ;

Attendu que les explications de Michel Y... et les documents qu'il verse aux débats font apparaître que Maître Z... a été consulté sur la valeur de l'opération en sa qualité d'avocat à la fois par Monsieur A... et par Michel Y... ;

qu'en attestent plusieurs courriers adressée par la société COMFI-FRANCE "Patrimoine et marchés financiers" à Maître Z... nommément désigné ès-qualité ou à "Michel Y... chez Maître Z...", au rang desquelles une lettre du 13 juillet 1995 lui transmettant personnellement le contrat en vue de sa signature et l'établissement complet du dossier avec un premier paiement ;

qu'en atteste également sa signature sur le document écrit sensé matérialiser la transaction à la suite de celle de Michel Y..., désigné comme partie à la transaction, sous l'expression: "witnessed by Maître Z... Avocat", ainsi qu'il l'a fait pareillement pour Monsieur A..., autre partie à la transaction ;

que le confirme encore une lettre adressée plus d'un an après par Maître Z... au directeur de la Banque populaire de Sainte-Livrade, le 27 décembre 1996, dans laquelle il atteste son intervention qu'il décrit de la manière suivante:

"j'avais été requis en son temps, à l'effet de superviser une opération que la société A... se proposait de réaliser, à savoir un placement à haut rendement", et où

il témoigne de l'opinion favorable qu'il s'était fait de l'opération qu'il avait considérée comme classique ;

Attendu que c'est à juste titre que Michel Y... soutient devant la Cour que Maître Z... a en la circonstance manqué aux obligations de sa profession ;

Attendu en effet que, au-delà des réserves qu'auraient dû susciter d'emblée les activités des interlocuteurs de Michel Y... en la circonstance, ne fût-ce qu'en considération des apparences d'un démarchage financier qu'elle pouvaient donner, l'expertise fait ressortir qu'il était aisé de vérifier auprès du Comité des établissements de crédit que la garantie financière de l'investissement, contractée spécialement et à titre onéreux dans le montage litigieux, n'avait aucune substance, la société anglaise ENHOBEL PLC qui était sensée la procurer n'ayant pas en France l'agrément requis par la législation française pour ce type d'opération qui est de banque ou d'assurance, outre qu'il s'agissait d'une "coquille vide" selon les renseignements obtenus auprès de DUN & BRADSTREET ;

que la lettre précédemment évoquée de Maître Z... fait apparaître qu'il n'avait procédé à aucune vérification à cet égard alors qu'il avait particulièrement pris en considération cette garantie qui était sensée permettre le remboursement des fonds investis en cas d'insuccès de l'opération ;

qu'il ressort en effet de ce courrier qu'il s'était seulement préoccupé de vérifier que les co-contractants de Michel Y... en France étaient bien "agréés auprès des organismes financiers internationaux dont ils se réclament", lesquels ne sont autres que les escrocs eux-mêmes, ensuite disparus avec les fonds hasardés ;

Attendu en conséquence que c'est à juste titre qu'est recherchée la responsabilité de Maître Z... à raison de son activité dans cette

opération où il a manifestement manqué à l'obligation de conseil que son client était fondé à attendre de lui, en sa qualité d'avocat ;

Attendu que le dommage subi par Michel Y... réside dans la seule perte des fonds dont il s'est dépossédé pour cette opération dans la croyance de pouvoir au moins les retrouver en cas d'insuccès de l'opération ;

que les documents bancaires produits attestent la réalité des mouvements débiteurs du compte de Michel Y... et leur destination conforme à la convention litigieuse, et établissent suffisamment la perte alléguée d'un montant total de 373.653 ç ;

Attendu, sur la couverture d'assurance, que les parties s'accordent pour soutenir que l'opération revêt en elle-même un caractère illicite, Michel Y... en référence spécialement à la législation sur le démarchage financier ;

Attendu qu'il en résulte, ainsi que des pièces ci-dessus analysées, que Maître Z..., en présidant à la conclusion d'une opération financière illicite qu'il dit lui-même avoir "supervisée" et à la conclusion de laquelle il s'est personnellement associé en y prenant une qualité dans son principal instrument, a outrepassé les missions d'un avocat telles qu'elles résultent des dispositions de la loi du 31 décembre 1971 ;

que c'est à juste titre en conséquence que la société AGF dénie sa garantie au visa du paragraphe H du titre IV des conventions spéciales du contrat d'assurance de responsabilité civile professionnelle, selon lequel sont exclues de la garantie les conséquences de toute activité étrangère à la profession, contraire à l'ordre public ou interdite par les lois et règlements applicables à la profession d'avocat ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Infirme partiellement la décision déférée et statuant à nouveau pour le tout,

Dit que Maître Raphaùl Z..., avocat, a engagé sa responsabilité civile à l'égard de Michel Y... à l'occasion du contrat de prêt du 12 décembre 1994 et du "joint venture agreement" du 15 juillet 1995, Condamne Maître Raphaùl Z... in solidum avec la société ASSURANCES GÉNÉRALES DE FRANCE X... S.A. à payer à Michel Y... la somme de 76.224,51 ç augmentée des intérêts au taux de 10 % l'an à compter du 12 décembre 1994 jusqu'à complet paiement, sous déduction de la somme de 6.860,21 ç, à titre de dommages-intérêts en réparation du dommage subi en conséquence de l'acte de prêt du 12 décembre 1994,

Déboute Michel Y... de ses demandes au titre de son engagement de caution du 9 février 1995,

Évoquant sur les points non jugés en première instance,

Condamne Maître Raphaùl Z... à payer à Michel Y... la somme de 373.653 ç à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi en conséquence du "joint venture agreement" du 15 juillet 1995, Déboute Michel Y... de sa demande en garantie de ce chef contre la société ASSURANCES GÉNÉRALES DE FRANCE S.A.,

Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile,

Rejette la demande formée par Michel Y...,

Fait masse des dépens de première instance et d'appel, dit qu'ils seront supportés à proportion de sept huitièmes par Michel Y... et de un huitième par la société ASSURANCES GÉNÉRALES DE FRANCE S.A., et reconnaît pour ceux d'appel à la SCP RIVES-PODESTA et la SCP BOYER-LESCAT-MERLE, avoués qui en ont fait la demande, le droit de recouvrement direct prévu à l'article 699 du nouveau code de procédure civile. Le présent arrêt a été signé par H. MAS, président,

et par E. KAIM MARTIN, greffier. LE GREFFIER

LE PRESIDENT E. KAIM MARTIN

H. MAS