13/03/2006 ARRÊT No121 NoRG: 05/05281 CF/CD Décision déférée du 29 Septembre 2005 - Tribunal de Commerce de TOULOUSE - 04/1334 M. MONIER SOCIETE X... représentée par Me Bernard DE LAMY C/ Société PREFABAY représentée par la SCP SOREL-DESSART-SOREL

REFORMATION Grosse délivrée le à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

1ère Chambre Section 1

ARRÊT DU TREIZE MARS DEUX MILLE SIX

APPELANTE SOCIETE X... 22 boulevard du Maréchal Juin 31400 TOULOUSE représentée par Me Bernard DE LAMY, avoué à la Cour assistée de la SCP DARNET, GENDRE, avocats au barreau de TOULOUSE INTIMEE Société PREFABAY 47 boulevard de Suisse 31200 TOULOUSE représentée par la SCP SOREL-DESSART-SOREL, avoués à la Cour assistée de Me Cyril AMALRIC, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 13 Février 2006 en audience publique, devant la Cour composée de : H. MAS, président O. COLENO, conseiller C. FOURNIEL, conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : E. KAIM-MARTIN ARRET : - contradictoire - prononcé par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par H. MAS, président, et par E. KAIM-MARTIN, greffier de chambre.

EXPOSE DU LITIGE

Dans le cadre d'un marché de travaux ayant pour objet la construction du lycée de FRONTON, le lot gros oeuvre a été confié par la SA

X..., agissant au nom et pour le compte de la Région Midi Pyrénées, à un groupement d'entreprises solidaires la société MAISONS ESPACE BALDESSARI et la SARL AXIS MIDI PYRENEES.

Suivant devis des 21 novembre 2003 et 18 février 2004, la SARL AXIS MIDI PYRENEES a passé commande auprès de la société PREFABAY de divers éléments préfabriqués en béton.

La société PREFABAY a établi trois factures d'un montant total de 98.207 euros TTC, dont le règlement devait intervenir par lettre de change relevé à 60 jours.

La société AXIS MIDI PYRENEES ne s'étant pas acquittée de ces factures, la société PREFABAY s'est adressée à la société X... par lettre du 26 avril 2004 visant les dispositions de l'article 14-1 de la loi no75-1334 du 31 décembre 1975, puis après échange de plusieurs courriers a mis celle-ci en demeure de lui régler la somme de 98.207 euros.

La société PREFABAY n'ayant obtenu aucun règlement, elle a fait assigner par acte d'huissier du 12 novembre 2004 la société X... en paiement de la somme de 99.751 euros en réparation des préjudices qu'elle estimait avoir subis du fait de la violation par ladite société de son obligation de mise en demeure de l'entrepreneur principal, assortie des intérêts au taux légal à compter de l'assignation, et de 7.622 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, le tout avec exécution provisoire.

La société X... a soulevé l'incompétence du tribunal de commerce au bénéfice du tribunal administratif, a conclu subsidiairement au débouté des demandes de la société PREFABAY, et a formé une demande reconventionnelle en paiement de 5.000 euros de dommages et intérêts et de 8.000 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

Suivant jugement en date du 29 septembre 2005, le tribunal de

commerce de TOULOUSE s'est déclaré compétent pour connaître du litige, et a : -condamné la société X... à payer à la société PREFABAY la somme de 98.207 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter de la date de l'assignation introductive d'instance ; -ordonné l'exécution provisoire du jugement, sous réserve de la fourniture par la société PREFABAY dans le mois suivant la signification du jugement, d'une garantie à première demande, émise par une banque établie en France, d'un montant de 98.207 euros ; -débouté la société PREFABAY de sa demande de pénalités, et la société X... de ses demandes, fins et conclusions ; -condamné la société X... à payer à la société PREFABAY la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.

Par déclaration en date du 7 octobre 2005 dont la régularité et la recevabilité ne sont pas discutées, la société X... a relevé appel de ce jugement.

Elle demande à la cour : -de se déclarer incompétente sur l'action engagée par la société PREFABAY au bénéfice du tribunal administratif de TOULOUSE ; -subsidiairement, de débouter la société PREFABAY de toutes ses demandes, fins et conclusions ; -de condamner la société PREFABAY à lui payer la somme de 100.156,07 euros avec intérêts à compter de la date de règlement effectué par elle à la date de notification par huissier de l'arrêt rendu, et de dire qu'en l'absence de règlement correspondant, elle sera autorisée à réclamer immédiatement à la Banque Populaire Toulouse Pyrénées, le règlement des sommes précitées sur simple présentation de la caution et de l'arrêt à intervenir ; -de condamner la société PREFABAY au paiement d'une somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et de 10.000 euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens dont

distraction au profit de maître DE LAMY.

La société X... fait valoir à titre principal que dans la mesure où la société PREFABAY a agi à son encontre en arguant de sa qualité de sous traitant et où elle recherche la responsabilité pour faute du mandataire du maître d'ouvrage public, il lui appartenait de saisir la juridiction administrative, seule compétente pour connaître de cette action, la forme commerciale de la société mandataire étant sans incidence pour la détermination de la juridiction compétente.

Sur le fond, l'appelante affirme que la société PREFABAY est un simple fabricant et fournisseur dans le cadre d'un contrat de vente qui a livré au groupement d'entreprises, titulaire du marché principal, des matériaux standards disponibles sur catalogue, qu'à la fin du mois de mai 2004 et encore fin juin 2004, postérieurement au protocole transactionnel intervenu sur le marché public du lot numéro 2, elle n'avait pas justifié du caractère spécifique de ses livraisons, et qu'elle ne peut donc prétendre à la qualité de sous traitant.

Elle précise que le tribunal a retenu à tort deux fautes à son encontre, en l'état de l'absence de preuve qu'elle ait eu connaissance d'une intervention sur le chantier de la société PREFABAY, de la mise en demeure qu'elle justifie avoir adressée à la société AXIS MIDI PYRENEES dès réception de la première correspondance de la société PREFABAY, et de l'absence de tout règlement au profit de la société AXIS depuis la réception de cette correspondance.

Elle ajoute que le caractère tardif du recours exercé dénote l'imprévoyance, la légèreté, la négligence et l'esprit de lucre de la société PREFABAY, constitutifs de sa propre faute engageant sa responsabilité exclusive dans le défaut de paiement qu'elle invoque.

La société X... dit enfin que compte tenu de l'exécution provisoire prononcée par le jugement dont appel elle s'est trouvée contrainte de régler la somme de 100.156,07 euros, que la société PREFABAY devra lui restituer.

La société PREFABAY conclut à la confirmation du jugement, sauf à condamner la société X... au paiement de la somme de 99.751 euros. Elle sollicite en outre la condamnation de l'appelante au paiement de la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts, et de 10.000 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens d'appel qui pourront être recouvrés directement par la SCP SOREL-DESSART-SOREL.

L'intimée, appelante à titre incident, soutient que dans cette affaire la société X..., société anonyme d'économie mixte, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de TOULOUSE, dont le caractère commercial ne peut être sérieusement contesté, a agi en son nom propre en qualité de maître d'ouvrage, que l'acte d'engagement et le protocole transactionnel du 21 juin 2004 auxquels la société X... entend se référer ne lui sont pas opposables, et que le tribunal de commerce s'est déclaré compétent à bon droit.

Sur le fond la société PREFABAY prétend que les escaliers qu'elle fabrique sont des produits sur mesure, qu'elle doit être considérée comme sous traitant, qu'elle a avisé la société X... de sa qualité dès le non paiement de la première échéance, et que celle-ci a commis trois fautes grossières en s'abstenant de lui faire savoir qu'elle n'agissait pas en son nom propre mais au nom de la Région Midi Pyrénées, de mettre en demeure la société AXIS MIDI PYRENEES, et en payant intégralement cette société alors qu'elle avait connaissance de sa présence sur le chantier en qualité de sous traitant non payé ; qu'elle doit assumer ses fautes et leurs conséquences.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 1er février 2006. * * * MOTIFS DE LA DECISION Sur l'exception d'incompétence

Les contrats conclus entre une société d'économie mixte, personne morale de droit privé, et une autre personne privée sont en principe des contrats de droit privé.

Cependant le contrat intervenu entre une institution d'économie mixte et une personne privée est administratif lorsque cette institution a agi pour le compte d'une personne publique dont elle est mandataire, et que le contrat a un objet ou contient des clauses qui lui confèrent un caractère administratif.

En l'espèce il ressort de l'acte d'engagement versé aux débats que le marché de travaux relatif à la construction du lycée de FRONTON a été conclu par la SA X... agissant au nom et pour le compte de la Région Midi Pyrénées en vertu d'un mandat donné par le Conseil Régional de Midi Pyrénées le 26 septembre 2001 par délibération no 01 / 09 / 05 .01.

Il est donc clairement établi que la société X... est intervenue en qualité de mandataire d'une personne publique pour conclure un marché dont l'objet était la construction d'un ouvrage public.

La société PREFABAY savait qu'elle intervenait sur le chantier de construction d'un ouvrage public, le lycée de FRONTON, et elle ne peut sérieusement soutenir qu'elle ignorait que la X... agissait comme mandataire de la Région Midi Pyrénées.

Les plans d'exécution qu'elle produit elle-même mentionnent : " Maître d'ouvrage Région Midi Pyrénées - X... ", et c'est auprès du maître d'ouvrage ainsi dénommé qu'elle a fait connaître qu'elle entendait se prévaloir des dispositions de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous- traitance.

L'action engagée par la société PREFABAY contre la société X...,

sur le fondement d'une responsabilité pour faute du maître de l'ouvrage, mandataire

L'action engagée par la société PREFABAY contre la société X..., sur le fondement d'une responsabilité pour faute du maître de l'ouvrage, mandataire d'une personne publique, qui aurait méconnu les dispositions de la loi susvisée dans le cadre de l'exécution d'un marché de travaux publics, relève de la compétence de la juridiction administrative.

Il convient donc de faire droit à l'exception d'incompétence soulevée par la société X..., et d'infirmer le jugement déféré. Sur la demande de condamnation au paiement de la somme de 100.156,07 euros

L'obligation pour la société PREFABAY de restituer les sommes qui lui ont été réglées en vertu du jugement assorti de l'exécution provisoire résulte de plein droit de l'infirmation de ce jugement.

Il convient seulement de préciser que des intérêts seront dûs au taux légal sur ces sommes à compter de la notification du présent arrêt ouvrant droit à restitution.

Si la société PREFABAY ne procédait pas au remboursement des sommes qu'elle a perçues, il appartiendrait à la société X... de tirer les conséquences juridiques de l'engagement de caution pris par la Banque Populaire Toulouse Pyrénées le 13 octobre 2005 , sur lesquelles la cour n'a pas à se prononcer dans le cadre de la présente instance. Sur les autres demandes

La procédure engagée par la société PREFABAY ne présente aucun caractère abusif.

La société X... sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts.

Il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de l'appelante les frais non compris dans les dépens qu'elle a dû exposer devant le tribunal et en cause d'appel. Sur les dépens

La société PREFABAY qui succombe sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel. * * *

PAR CES MOTIFS

La cour

En la forme, déclare l'appel régulier,

Au fond, infirme le jugement,

Dit que l'action engagée par la société PREFABAY contre la société d'économie mixte X... relève de la compétence de la juridiction administrative,

Renvoie les parties à mieux se pourvoir,

Dit que les sommes perçues par la société PREFABAY en vertu de l'exécution provisoire ordonnée par le jugement et dont il est dû restitution à la société X... porteront intérêts à compter de la date de notification du présent arrêt,

Rejette toutes les autres demandes,

Condamne la société PREFABAY aux dépens de première instance et d'appel, dont distraction pour ces derniers au profit de maître DE LAMY, avoué. Le présent arrêt a été signé par H. MAS, président, et par E. KAIM MARTIN, greffier. LE GREFFIER

LE PRESIDENT E. KAIM MARTIN

H. MAS