15/09/2005 ARRÊT No NoRG: 04/00895 Décision déférée du 4/04/1997 - TC MONT-DE-MARSAN ANTON SOCIETE ZANNIER représentée par Me Bernard DE LAMY C/ BERTHE SOCIETE CIGAMONT représentés par la SCP B. CHATEAU - O. PASSERA

Grosse délivrée le à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

2ème Chambre Section 1

ARRÊT DU QUINZE SEPTEMBRE DEUX MILLE CINQ

DEMANDEUR(S) SUR RENVOI APRES CASSATION SAS ZANNIER Z.I. du Clos Marquet B.P. 88 42402 SAINT CHAMOND représentée par Me Bernard DE LAMY, avoué à la Cour assistée de Me PALANDRE, avocat au barreau de SAINT ETIENNE DEFENDEUR(S) SUR RENVOI APRES CASSATION Maître Gilles BERTHE, liquidateur de la société GIGAMONT 4, rue Maréchal Foch 64000 - PAU SOCIETE CIGAMONT, représentée par Mme MAHOU X... en qualité de mandataire ad hoc de la Sté CIGAMONT 179O, avenue du Président Kennedy 40280 ST PIERRE DU MONT représentés par la SCP B. CHATEAU - O. PASSERA, avoués à la Cour assistés de Maître BEN SOUSSEN, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 22 Juin 2005 en audience publique, devant la Cour composée de : Président

: J.P. SELMES Assesseurs

: M. Y...

: V. VERGNE

: D. GRIMAUD

: C. BABY qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : R. GARCIA MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée le 23 mars 2004. ARRET : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par J.P. SELMES, président, et par A. THOMAS, greffier de chambre.

Faits et procédure La SA Z Groupe Zannier a conclu avec Mme Z..., le 26 septembre 1986, un contrat de franchise pour l'exploitation d'un fonds de commerce de vente de vêtements d'enfants à l'enseigne "Z", 7 rue Saint-Roch à Mont de Marsan. La SARL Cigamont, créée le 23 décembre 1988, a participé à compter de juillet 1991 à l'exploitation du fonds de commerce de Mme A..., et elle a conclu début 1992 avec la SA Z Groupe Zannier un accord prévoyant le règlement des factures impayées du fournisseur des vêtements objet de la franchise, la SA Zannier. La SA Z Groupe Zannier a mis un terme à ces accords le 23 juillet 1992, et résilié les contrats de franchise à effet immédiat le 6 mai 1993. La SA Zannier, fournisseur, a assigné Mme Z... et la SARL Cigamont en paiement des factures demeurées impayées, soit un montant en principal de 1 090 699,30 F (166 276,04 ç) devant le tribunal decommerce de Saint-Etienne, par exploits des 7 mai et 28 septembre 1993.

Le tribunal de commerce de Mont de Marsan a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la SARL Cigamont le 29 octobre 1993, procédure convertie en liquidation judiciaire le 5 novembre 1993 ; Mme Z..., gérante de la SARL Cigamont, a été placée personnellement en redressement judiciaire le 5 mai 1995 et en liquidation judiciaire le 7 juin 1996.

La SA Zannier s'est désistée de son action en paiement, et a déclaré sa créance à concurrence du montant réclamé dans le cadre de l'instance abandonnée. Cette créance a été rejetée par Maître Berthé, en raison des désistements intervenus. Statuant sur cette contestation, le juge commissaire, par ordonnance du 4 septembre 1995, s'est déclaré incompétent, renvoyant la SA Zannier à mieux se pourvoir.

La SA Zannier a assigné Maître Berthé devant le tribunal de commerce de Mont de Marsan le 24 octobre 1995, pour voir fixer sa créance et ordonner son inscription au passif de la SARL Cigamont. Elle a été déboutée par jugement du 4 avril 1997, au motif que son désistement avait entraîné extinction de sa créance. Elle en a relevé appel, ainsi que de l'ordonnance du 4 septembre 1995, et la cour d'appel de Pau, par arrêt du 22 février 2000, tout en déclarant les appels recevables et réformant ces décisions pour dire que le désistement n'avait pas éteint la créance, mais redonné compétence au juge commissaire pour en connaître, a rejeté la créance, au motif que la production de factures émises au nom de Mme Z... ne permettait pas de justifier d'une créance à l'encontre de la SARL Cigamont.

La SA Zannier a formé un pourvoi contre cette décision, et la Cour de Cassation, par arrêt du 3 décembre 2003, a considéré que la cour d'appel n'avait pas répondu aux conclusions du fournisseur qui

observait qu'en l'état d'un arrêt de la cour d'appel de Lyon du 26 janvier 1996 rejetant l'action en paiement diligentée à l'encontre de Mme Z... au motif que la SARL Cigamont s'était substituée à elle, il ne pouvait être soutenu que la société n'était pas davantage débitrice de factures émises au nom de Mme Z...

L'arrêt du 22 février 2000 a donc été cassé et annulé, mais seulement en ce qu'il avait rejeté la créance de la SA Zannier, la cause et les parties étant renvoyées devant la présente cour, qui a été saisie par ladite société le 27 février 2004. Moyens et prétentions des parties La SAS Zannier rappelle qu'il a été définitivement jugé par la cour d'appel de Lyon que la SARL Cigamont s'était substituée à Mme Z... pour l'exploitation du fonds de commerce, et que par ailleurs, ni les factures impayées, ni la livraison effective des marchandises dont elles représentaient la valeur n'ont jamais fait l'objet d'une contestation quelconque, au cours des diverses procédures suivies entre les parties. Entre commerçants, des factures non contestées sont de nature à rapporter la preuve de la créance.

Le fait que la créance ait évolué entre mars 1992 et mai 1993 n'est pas suspect en soi, les livraisons s'étant poursuivies. La créance déclarée ne comporte aucune facture d'agios, de sorte qu'il n'y a lieu de faire aucune déduction.

Elle relève qu'après avoir faussement sollicité un sursis à statuer au motif d'une instance pendante en nullité du contrat de franchise, les intimés sollicitent désormais par voie d'exception l'annulation de ce contrat. Cette demande est nouvelle et irrecevable, elle-même n'ayant pas la qualité de franchiseur, mais de simple fournisseur des marchandises vendues dans le cadre d'un contrat de franchise auquel elle n'est pas partie. Le principe du contradictoire interdit qu'il soit statué sur une demande d'annulation de contrat en l'absence de

l'une des parties à celui-ci. L'exception n'a pas pour seul objet une demande de compensation, puisqu'il est aussi demandé l'indemnisation de pertes à concurrence d'un montant supérieur de près de trois fois à la créance déclarée. Maître Berthé a en outre engagé une action en comblement de passif à l'encontre du franchiseur et de la concluante elle-même, qui ne peut se cumuler avec une demande en nullité du contrat de franchise.

Elle demande en conséquence à la cour de fixer sa créance au montant de 166 276,04 ç et d'ordonner son inscription au passif de la liquidation de la SARL Cigamont, et de déclarer irrecevable la demande en nullité du contrat de franhise.

Maître Berthé et la SARL Cigamont précisent que cette dernière, créée en 1988, exploite la franchise depuis le 1er juillet 1991, avec l'agrément du franchiseur. Ils ajoutent que l'arrêt rendu le 26 janvier 1996 par la cour d'appel de Lyon se borne à dire que Mme Z... ne peut être déclarée débitrice des sommes réclamées par la société Zannier, ce qui ne signifie pas que la SARL Cigamont en soit elle-même débitrice, la preuve de sa dette n'étant pas rapportée.

Elle ne produit en effet que ses propres factures ou documents comptables, preuves qu'elle se constitue à elle-même. Il n'est produit ni bons de commande ni bons de livraison, seuls susceptibles d'établir la créance. Il est en outre produit des factures d'agios qui ne correspondent pas aux dispositions contractuelles, et qui doivent être remboursés, soit au titre des années 1991 à 1993 une somme de 28 255,35 ç.

La cassation intervenue pour défaut de réponse à conclusions ne contient aucune appréciation du moyen auquel il n'a pas été répondu, et n'impose nullement de déclarer la SARL Cigamont débitrice, d'autant que le contrat de franchise est nul de nullité absolue.

Il est en effet contraire à l'article L 442-5 du Code de commerce et

à l'article 6 du Code civil, et des condamnations définitives sont intervenues pour prix imposés. Il en résulte la nullité absolue des livraisons effectuées sur la base du contrat de franchise, et la déclaration de créance fondée sur contrat nul comme contraire à l'ordre public doit être rejetée.

La nullité soulevée par voie d'exception elle n'est pas atteinte par la prescription, et il importe peu que la SA Zannier ne soit pas partie au contrat de franchise : l'argument est purement formel eu égard à la confusion d'intérêts entre les deux sociétés, et les effets de la nullité opèrent erga omnes. La cour devra donc prononcer cette nullité.

La nullité impose la restitution des redevances payées au franchiseur de 1991 à 1993, soit 3 510,44 ç, des pertes subies du fait de l'exécution du contrat nul, soit 96 724,02 ç au titre de l'exercice 1991 et 264 075,39 ç au titre de l'exercice 1992, et des marges bénéficiaires réalisées par la société Zannier, soit, au taux de 25 % pour 417 158,36 ç de marchandises vendues, un montant de 104 289,59 ç. Subsidiairement, si le montant des marges était contesté, il pourrait être ordonné une expertise aux frais de la société Zannier, la somme de 104 289,59 ç constituant alors une provision.

Subsidiairement, la société Zannier doit réparation des fautes de gestion commises dans l'exploitation du fonds de la société Cigamont. La cour d'appel de Pau a en effet jugé le 29 février 2000 que son comportement avait précipité la ruine de la société. Le soutien abusif apporté a nécessairement obéré sa situation financière. Si elle avait pu fixer librement ses prix, elle aurait pu les augmenter de 10 %, soit, pour les années 1988 à 1993, un chiffre d'affaires supplémentaire de 132 990,74 ç, dont elle demande le paiement à titre de dommages intérêts, outre 10 000 ç en indemnisation de ses frais irrépétibles. Sur quoi

La présente cour statue en tant que cour de renvoi, et le cadre de sa saisine est défini par l'arrêt de la Cour de Cassation qui la désigne en tant que telle, conformément aux articles 624 et suivants du nouveau Code de procédure civile : en l'espèce, l'arrêt de la cour d'appel de Pau a été cassé seulement en ce qu'il a rejeté la déclaration de créance de la société Zannier au passif de la SARL Cigamont ; cette cassation a été prononcée sur la base du moyen selon lequel la cour d'appel n'avait pas répondu aux conclusions rappelant que la cour d'appel de Lyon avait constaté la substitution de la SARL Cigamont à Mme Z... dans l'exécution du contrat de franchise pour dire que cette dernière n'était pas débitrice des factures litigieuses, de sorte qu'il ne pouvait plus être soutenu que cette société n'était pas non plus débitrice desdites factures.

La décision frappée de cassation statuait à la fois sur l'appel de l'ordonnance de rejet de créance rendue le 4 septembre 1995 par le juge commissaire dans le cadre de la procédure collective de la SARL Cigamont, et sur celui du jugement rendu le 4 avril 1997 par le tribunal de commerce de Mont de Marsan, qui avait débouté la société Zannier de sa demande en paiement au double motif de la suspension des poursuites par la procédure collective, et de l'absence de preuve de sa créance, en l'état de factures émises au nom de Mme Z...

La seule question posée à la cour dans le cadre d'une telle saisine est donc celle de savoir si la créance alléguée par la SAS Zannier présente les caractères permettant que soit ordonnée son inscription au passif de la SARL Cigamont.

Doivent dès lors être déclarées irrecevables les demandes présentées pour la première fois devant la cour de renvoi par cette société et son mandataire judiciaire, qui tendent à voir prononcer la nullité du contrat de franchise et à en tirer diverses conséquences financières, telles que la restitution des sommes payées au titre de la redevance

et des pertes financières subies par la SARL.

Outre que ces demandes ne sont pas de celles limitativement énumérées par l'article 564 du nouveau Code de procédure civile, elles concernent le seul franchiseur, personne morale distincte du fournisseur de marchandises, qui n'est pas dans la cause. Il ne suffit pas d'affirmer l'existence d'une "confusion d'intérêts" entre l'une des parties et un tiers à l'instance pour qu'il puisse être valablement statué à l'égard de ce tiers. Il ne suffit pas non plus de rappeler que des demandes de même nature ont été formées en première instance, mais dans le cadre d'une procédure distincte, à laquelle le franchiseur était partie, et à laquelle un autre arrêt de lament statué à l'égard de ce tiers. Il ne suffit pas non plus de rappeler que des demandes de même nature ont été formées en première instance, mais dans le cadre d'une procédure distincte, à laquelle le franchiseur était partie, et à laquelle un autre arrêt de la présente cour en date du 4 mai 2005, rendu sur renvoi de la Cour de Cassation, a mis un terme, pour les rendre recevables dans le cadre de la présente instance.

Il est ensuite demandé restitution de la marge bénéficiaire réalisée par la SAS Zannier dans le cadre des ventes de marchandises. Il faut sans doute comprendre qu'il s'agit là des ventes ayant donné lieu à paiement, et non de celles objet du litige soumis à la cour : il ne peut être restitué que des sommes payées. Cette restitution résulterait de la nullité du contrat de franchise, mais la demande tendant à voir prononcer cette nullité est irrecevable comme indiqué précédemment, de sorte que la question de l'annulation éventuelle des contrats de vente de marchandises, présentée comme la conséquence nécessaire de l'indivisibilité les liant au contrat de franchise, ne peut être de ce fait examinée ; une telle annulation devrait d'ailleurs entraîner, au titre de la remise en l'état antérieur, une

restitution des marchandises elles-mêmes, qui n'est pas offerte. La demande subsidiaire d'expertise sera de la même façon rejetée.

La demande subsidiaire en responsabilité quasi-délictuelle au titre de prétendues fautes de gestion sera enfin déclarée irrecevable, en ce qu'elle vise à l'évidence le franchiseur absent de la cause, le seul à qui soit reprochée la fixation de prix de revente imposés. Il est en outre exact que le mandataire liquidateur, après avoir été débouté de l'action en comblement de passif engagée sur le fondement des textes spéciaux régissant les procédures collectives ne peut reprendre les mêmes demandes sur le fondement des textes généraux du Code civil : cette voie n'est ouverte, de façon limitée, qu'à un créancier individuel, qui entendrait obtenir réparation d'un préjudice propre distinct de celui résultant de l'insolvabilité du débiteur.

Seule demeure donc la question de l'admission au passif de la créance alléguée par la SAS Zannier pour un montant de 1 090 699,30 F (166 276,04 ç).

La première difficulté est relative au fait que ces factures ont été émises au nom de "magasin Z Mme Z..." ou "Mme Z... magasin Z", et qu'il est demandé l'inscription de la créance correspondante au passif de la SARL Cigamont. Les intimés produisent cependant eux-mêmes diverses pièces, tendant toutes à démontrer que la SARL Cigamont a exploité à partir du 1er juillet 1991 la franchise "Z" consentie en 1986 à Mme Z... : l'expert comptable l'affirme dans son attestation du 22 octobre 1996, le contrôleur des impôts le confirme dans son certificat du 19 juin 1996, et, lorsqu'il s'agit de solliciter la restitution de la marge bénéficiaire réalisée par le fournisseur, il est produit les comptes de la SARL Cigamont pour preuve des achats de marchandises effectués auprès de la SAS Zannier, ce qui impose de considérer que, quel que soit le libellé des

factures, celles-ci ont été enregistrées dans la comptabilité sociale. Le montant comptabilisé au poste "dettes fournisseurs" du bilan social aux 31 décembre 1991, 1992 et 10 novembre 1993 est d'ailleurs supérieur à la créance alléguée aux mêmes dates par la SAS Zannier, qu'il inclut nécessairement. C'est enfin en sa qualité de gérante de la SARL Cigamont que Mme Z... a signé un accord de remboursement des factures impayées, admettant que leur total atteignait, au 19 mars 1992, un total de 500 000 F.

Le franchiseur, dûment informé de cette substitution, en a accepté le principe par son courrier du 15 octobre 1991, dont l'objet était seulement d'obtenir des pièces permettant de régulariser le transfert au plan des documents contractuels. Le défaut de réponse de Mme Z... n'a pas permis cette régularisation, mais cette circonstance n'est pas de nature à remettre en cause l'accord exprimé en ce sens par les parties, toutes commerçantes et agissant dans le cadre de leur commerce.

Il est ensuite exact que la cour d'appel de Lyon a considéré dans son arrêt du 26 janvier 1996 que le bénéfice du contrat de franchise avait été transféré à la SARL Cigamont, mais seulement pour confirmer le jugement qui lui était déféré, qui avait rejeté la demande en paiement présentée à l'encontre de Mme Z... et dit que l'instance devait être dirigée à l'encontre de la SARL Cigamont, alors absente de la cause.

En l'état de cette décision définitive et des pièces produites, il ne peut être contesté que les factures impayées, en dépit de leur libellé, sont bien imputables à la SARL Cigamont qui a reconnu dans sa propre comptabilité devoir leur paiement : certes il n'est produit ni bon de commande ni bon de livraison, mais les achats correspondants sont effectifs, puisqu'ils ont donné lieu à un chiffre d'affaires résultant nécessairement de la revente des marchandises

achetées, l'activité étant de pur négoce, et exercée à titre exclusif. Les marchandises ont donc bien été reçues (les quelques avoirs relatifs à des retours en attestent), sans qu'il soit justifié d'une quelconque contestation tenant à leur qualité, leur quantité ou leur conformité à une commande. Dans ces conditions, la contestation élevée par la débitrice et son mandataire apparaît de pure forme et ne peut suffire à exclure le principe d'une créance.

Le montant de cette créance fait ensuite difficulté.

Il correspond selon le créancier au solde du compte client tel qu'il ressort de l'extrait de grand livre qu'il produit, et qui, en tant qu'élément de sa comptabilité, est susceptible de faire preuve à son encontre ; ce compte fait état de factures émises entre le 15 janvier 1992 et le 31 mars 1993, qui figurent bien toutes au dossier et ont pour objet des livraisons de marchandises, à l'exception de quatre factures d'agios (factures no 70056 du 25 juillet 1992 pour 169,08 F, non relevée à ce titre par les intimés, no 48160 du 21 septembre 1992 pour 54 285,30 F, no 61875 du 25 novembre 1992 pour 35 461,27 F et no 68863 du 31 décembre 1992), soit un total de 134 959,74 F (20 574,48 ç). Deux autres factures d'agios sont produites pour 1993 (no 22423 du 28 mai 1993 pour 47 066,22 F et no 45090 du 30 juillet 1993 pour 48 087,28 F) : elles figurent sur un relevé de compte extra-comptable également produit, mais ne sont pas incluses dans le grand livre, et donc dans la créance dont l'admission au passif est demandée. Ainsi, l'affirmation du fournisseur selon laquelle sa créance n'inclut pas de factures d'agios est fausse. La SAS Zannier se borne ensuite à affirmer que ces agios ont été facturés au taux de 15 % conformément aux conditions générales de vente, mais la cour a vainement cherché le texte de ces conditions générales dans le dossier et n'a donc pu le vérifier, tandis que le taux retenu et son caractère contractuel sont contestés par les intimés. Il ne peut dans ces conditions être

tenu compte des factures correspondantes, soit un montant de 20 574,48 ç. Il n'est cependant pas sérieux de demander le remboursement d'agios à hauteur de 28 255,35 ç comme le font les intimés, sans préciser à quoi correspond ce montant ni justifier l'avoir effectivement payé.

Ce même relevé de compte extra-comptable (pièce 5 bis) fait état de diverses factures de 1991 dont le montant apparaît aussi sur l'extrait du grand livre sous le libellé "ext tr éch 15.02.92" et "ext tr éch 31.03.92" : des traites avaient donc été émises en paiement de ces factures, qui ont été impayées à l'échéance et extournées au compte client : leur montant fait bien partie de la créance à inscrire au passif, sauf à déduire la somme de 15 795,96 F (2 408,08 ç) correspondant au reliquat impayé de la facture no 27267 du 31 août 1991 d'un montant total de 18 575,38 F, dont les intimés observent à juste titre qu'elle ne figure pas au dossier.

Ce même relevé mentionne en outre trois avoirs de mai et juin 1993, consécutifs à des retours de marchandises antérieurs au jugement déclaratif, d'un montant total de 3 236,71 F (493,43 ç) qui figurent au dossier, mais non sur le grand livre, arrêté au 31 mars 1993. Rien ne justifie de ne pas en tenir compte, soit un montant complémentaire de 493,43 ç à déduire de la créance déclarée.

Compte tenu des contestations justifiées, la créance sera donc admise pour le montant déclaré de 166 276,04 ç, diminué des factures d'agios (20 574,48 ç), des avoirs (493,43 ç) et du reliquat de la facture no 27267 (2 408,08 ç), soit un solde de 142 800,05 ç.

La cour faisant pour l'essentiel droit à la demande principale de la SAS Zannier, la demande présentée par les seuls intimés sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile sera enfin rejetée. Par ces motifs,

La cour,

Vu l'arrêt rendu le 3 décembre 2003 par la Cour de Cassation,

Vu l'arrêt rendu le 22 février 2000 par la cour d'appel de Pau, en ses dispositions non atteintes par la cassation prononcée, notamment celle tendant à la réformation des décisions de première instance,

Déclare irrecevables les demandes des intimés tendant à l'annulation du contrat de franchise, aux restitutions ou réparations consécutives, ainsi que leur demande en réparation des fautes de gestion imputées au franchiseur absent de la cause,

Déboute les intimés de leur demande de remboursement d'agios pour retard de paiement des factures de vente de marchandises,

Les déboute de leur demande de remboursement de marge bénéficiaire, et de la demande subsidiaire en expertise,

Fixe à 142 800,05 ç (cent quarante deux mille huit cents euros et cinq centimes) le montant de la créance justifiée de la SAS Zannier au titre de ses ventes de marchandises à la SARL Cigamont,

Prononce l'admission de cette créance pour ce montant au passif de la liquidation judiciaire de cette société,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Dit n'y avoir lieu d'appliquer l'article 700 du nouveau Code de procédure civile en faveur des intimés,

Dit que les entiers dépens de l'instance, par application de l'article 639 du nouveau Code de procédure civile, seront passés en frais privilégiés de la procédure collective de la SARL Cigamont, Maître de Lamy étant autorisé, le cas échéant, à se prévaloir de l'article 699 de ce code.

Le Greffier

Le Président