COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 1 ARRÊT DU 29/09/2005 [* No RG : 04/04029 Tribunal de Commerce de BOULOGNE SUR MER du 27 Avril 2004 REF : RZ/CP EXPERTISE APPELANT Monsieur Yvon X... ... par la SCP CONGOS-VANDENDAELE, avoués à la Cour Assisté de Me DEHAME, avocat au barreau de BOULOGNE SUR MER INTIMÉ Monsieur André Y... ... par la SCP COCHEME-KRAUT-LABADIE, avoués à la Cour Assisté de Me COLLIN substituant la SCP BARRON ET BRUN, avocats au barreau de BOULOGNE SUR MER

DÉBATS à l'audience publique du 15 Juin 2005, tenue par M. ZANATTA magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 NCPC). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme J. DORGUIN

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Mme GEERSSEN, Président de chambre M. ROSSI, Z... M. ZANATTA, Z... ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2005 (date indiquée à l'issue des débats) par Mme GEERSSEN, Président, et Mme J. DORGUIN, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÈTURE DU : 26 mai 2005

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Vu le jugement du tribunal de commerce de Boulogne sur Mer en date du 27 avril 2004 ayant débouté M. X..., marin, de toutes ses demandes et condamné à payer à M. Y..., armateur, la somme de 3000 Euros de dommages et intérêts et 1000 Euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

Vu l'appel formé par M. Yvon X... le 16 juin 2004

Vu les conclusions déposées le 15 octobre 2004 pour celui-ci de réformation et de condamnation de M. Y... à lui payer les sommes de 37.780,83 Euros au titre de rappels de salaires, 5.122,29 Euros au titre de rappels de congés payés, 10.187,23 Euros au titre de dommages et intérêts, 1500 Euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile

Vu les conclusions déposées le 16 février 2005 pour M. André Y... de confirmation et l'allocation de 1500 Euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile

Vu l'ordonnance de clôture en date du 26 mai 2005

M. X... a été employé en qualité de "patron" en mars 1993 sur le chalutier "Saint Thomas" puis à partir du 26 septembre 1996 sur le chalutier "Digor Mor II", navires appartenant au même armateur, M. Y...

Il bénéficiait d'un contrat d'engagement maritime avec rémunération à la part, c'est à dire que les membres d'équipage sont payés directement sur le produit de la pêche après déduction des frais communs et sur la base de 2 parts pour le "patron" et une part par "matelot".

M. X... a présenté le 15 décembre 2000 à son employeur un arrêt maladie selon avis d'arrêt de travail en date du 18 novembre 2000 pour une durée limitée au 1er janvier 2001.

Par lettre datée du 20 novembre 2000, l'armateur a fait connaître à Monsieur X... qu'il reprenait le commandement du navire à compter du 27 novembre 2000 et le rétrogradait comme "second de pont" à 1,25 part.

M. X... a démissionné de son poste par lettre du 4 janvier 2001. Selon les affirmations de l'armateur non contestées, M. X... est parti pour commander son propre navire.

A partir de septembre 2002, M. X... a demandé à son ancien armateur, un rappel de salaires et de congés payés pour s'être attribué indûment une part de la masse partageable entre les membres de l'équipage alors qu'il n'en faisait pas partie.

En cause d'appel, M. X... fonde sa demande sur le code du travail maritime et le contrat d'engagement, demandant que lui soit remboursé la partie de sa rémunération indûment prélevée sur sa part en raison de la présence d'une part supplémentaire injustifiée au profit de l'armateur non embarqué soit le rappel sur 5 années à compter de septembre 1995 jusqu'en septembre 2000, date de sa demande de remboursement. Il verse aux débats toutes ses fiches de paie. En l'absence de documents versés par l'armateur, M. X... entend recalculer ce qui lui est dû sur la base de 5 membres d'équipage et non de 6 ainsi que sur un salaire annuel moyen de 18.890,41 Euros pour aboutir au chiffre suivant demandé en remboursement :

18.890,41 Euros : 12 mois = 1.574,20 Euros : 5 parts = 314,84 Euros X 60 mois =

18.890,40 Euros X 2 parts = 37.780,83 Euros

Il sollicite le remboursement des congés payés ( article 92-1 du code du travail maritime ) pour la somme de 5.122,29 Euros au motif que ceux-ci ont été prélevés sur le salaire au lieu d'être mis à la charge de l'armateur.

Il demande enfin des dommages et intérêts pour avoir été rétrogradé comme second le 27 novembre 2000 à la suite d'un courrier pour une modification de son contrat d'engagement laquelle ne peut être que

disciplinaire en l'absence de faute. Il réclame la somme de 5127,23 Euros soit 3 mois de salaires outre la somme de 5000 Euros pour le préjudice antérieur à 1995.

M. Y... rappelle qu'aux termes du contrat accepté par M. X... pendant plus de 6 ans, le produit contractuellement affecté aux frais communs a été de 57 % et celui à distribuer à l'équipage de 43 % avec une part par marin et deux pour le patron ; que le nombre de personnes de l'équipage peut varier par sortie en mer ; que sa quote-part est justifiée car, outre son activité d'armateur, il est aussi organisateur et préparateur de l'expédition maritime en qualité "d'écoreur" ; qu'il peut être aussi patron ou marin et qu'il est inscrit sur les rôles de navigation.

Il fait valoir que le fait pour l'armateur même non embarqué de prélever une part est un usage ancien, non contesté et appliqué sur tout le littoral ; qu'il constitue une source du droit ; qu'en tout état de cause, M. X... ne présente aucun calcul pour soutenir ses demandes dont une partie est prescrite puisque la prescription a été interrompue par la saisine du tribunal d'instance le 30 septembre 2002 qui sera déclaré incompétent par arrêt de la Cour d'Appel de Douai ; que le salaire moyen annuel dont Monsieur X... fait état est erroné en raison de ce que la part de Monsieur Y... a évolué de 1 part à une demi-part puis à 0,35 ; que le produit de la pêche est aléatoire et conditionne directement les revenus des marins ; que le nombre de marins varie avec les absences.

Sur les congés payés, il soutient qu'il a toujours prélevé ceux-ci sur la part "frais communs" de l'armateur.

Il conteste les dommages et intérêts demandés car il est d'usage que l'armateur puisse reprendre la direction de son navire sans que cette situation soit la conséquence d'une faute disciplinaire.

SUR CE :

En application de l'article 1er du code du travail maritime, le contrat d'engagement conclu entre un armateur et un marin est un contrat d'engagement maritime.

L'article 10-1 (loi du 18 mai 1977 et ordonnance du 25 mars 1982) de ce code précise que ce contrat doit être rédigé en termes clairs et de nature à ne laisser aucun doute aux parties sur leurs droits et leurs obligations respectives.

L'article 11 (loi du 18 novembre 1997) précise, lorsque la rémunération consiste en tout ou partie en une part sur le produit des ventes, que le contrat mentionne la répartition du produit entre l'armement et les membres d'équipage ainsi que la part revenant au marin concerné.

L'article 13 ( loi du 26 février 1996 ) spécifie que le contrat est visé par l'autorité chargée de l'inspection du travail maritime qui a le droit de refuser son visa en cas de clause contraire aux dispositions d'ordre public de la loi.

L'article 26 (ordonnance du 25 mars 1982, loi du 17 janvier 2002 et du 17 janvier 2003) précise que la rémunération du travail est fixée par le contrat d'engagement.

L'article 33 ( loi du 26 février 1996 modifiée le 18 novembre 1997 ) indique que tout contrat d'engagement aux termes duquel la rémunération du marin consiste, en tout ou partie en une part sur le produit des ventes, doit déterminer les dépenses et charges à déduire du produit brut ou des autres éléments pris en compte pour former le produit net ; qu'aucune déduction autre que celles stipulées ne peut être admise au détriment du marin ; qu'en cas de litige, l'armateur est tenu de communiquer au juge saisi le détail du calcul de la rémunération avec les pièces justificatives.

L'article 92-1 précise que les marins embarqués ont droit à un congé payé à la charge de l'armateur calculé à raison de 3 jours par mois de service ; que pour les marins rémunérés à la part une convention ou un accord de branche étendu peut, par dérogation décider d'imputer la charge qui résulte des congés payés sur les frais communs du navire à la pêche ; que le contrat d'engagement doit en définir les modalités de calcul et de versement.

Le contrat d'engagement de M. X... en date du 21 octobre 1996 en qualité de patron du "DigorMor II" stipule :

- l'armateur ( Monsieur Y... ) est mentionné "embarqué"

- la répartition des parts sur la masse partageable se fait sur la base de "5 personnes à bord, 6 parts" dont 2 parts pour le patron

- 6 personnes sont mentionnées comme membres d'équipage, "1 patron, 1 mécanicien et 4 matelots"

- les congés payés sont payés sur les "frais communs"

- les "frais communs" comprennent un certain nombre de postes dont les congés et "l'écorage"

La répartition entre les frais communs et la masse partageable est de 57 % et 43%. Elle n'est pas inscrite dans le contrat mais elle n'est pas contestée par les parties.

Pour le même navire, un autre contrat d'engagement de mars 1998 au profit du matelot MASSE stipule que l'équipage comprend 7 personnes. Un autre de mars 1999 au profit du mécanicien BOULANGER stipule que l'équipage comprend 7 personnes... Le nombre de membres d'équipage semble donc varier.

Il résulte des articles 10-1, 11, 26 et 33 du code du travail maritime que le contrat d'engagement doit, en matière de rémunération, établir sans ambigu'té la part revenant au marin.

Dans le cas d'espèce, il est stipulé que l'armateur est déclaré comme étant "embarqué", ce qui veut dire qu'il doit, en principe, faire partie de l'équipage et prendre sa part comme chacun des autres membres de l'équipage.

L'usage dont se prévaut M. Y... est de donner une part à l'armateur non embarqué.

Cependant, même si les documents produits par M. Y... tendent à

démontrer la généralité et la constance de cet usage dans la pêche artisanale sur le littoral, il faut relever que celui-ci ne profite qu'à l'armateur employeur et non au marin titulaire d'un contrat d'engagement maritime et qu'il ne peut donc prévaloir sur les règles légales du code du travail maritime pour être défavorable au marin.

M. X... est donc en droit de demander le remboursement de la partie de sa rémunération indûment prélevée par l'armateur non embarqué pour la période non atteinte par la prescription soit à compter du 30 septembre 1997, M. X... ayant, dans un premier temps, saisi le tribunal d'instance de Boulogne sur Mer le 30 septembre 2002.

En application de l'article 33 du code du travail maritime, c'est à l'armateur de communiquer au juge saisi les pièces justificatives.

Dans le cas d'espèce, les documents produits sont incomplets et ne couvrent pas la période totale considérée allant du 30 septembre 1997 au 4 janvier 2001, date de la démission.

Le préjudice doit être évalué avec certitude et ne peut se contenter d'une approximation en raison de l'évolution des différents facteurs qui conditionnent la répartition de la masse partageable.

Il importe en effet de connaître avec exactitude le nombre de jours réellement embarqués de Monsieur Y... mais aussi le nombre de membres d'équipage à chaque sortie et la part attribuée à chacun sachant que le mécanicien peut avoir droit à une part dépassant l'unité et que l'armateur peut avoir fait évoluer dans le temps le montant de sa part

A cet effet il sera ordonné une expertise et il sera demandé également à l'expert de vérifier si les congés payés ont bien été payés sur les frais communs pour cette période.

Il sera statué ultérieurement sur la demande de réparation du

préjudice qui serait résulté de la rétrogradation de M. X...

PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, en dernier ressort,

Infirme le jugement entrepris

Avant dire droit sur le quantum, ordonne une expertise

Commet pour y procéder Monsieur A... demeurant 56 rue F. Buisson BP 417 à Boulogne sur Mer avec pour mission :

- pour la période allant du 30 septembre 1997 au 4 janvier 2001 et pour le seul navire "Digor Mor II", de rechercher :

- les sorties en mer où M. FAUCHET, armateur, n'était pas embarqué et qui ont donné lieu à un produit de pêche dont la masse partageable a été distribuée à l'équipage

- pour chacune de ces sorties le nombre de membres d'équipage et la part respective de chacun

- pour l'ensemble de ces sorties, la totalité des rémunérations que M. DUHAMEL, patron, n'a pas obtenue en raison du prélèvement qui aurait été fait au profit de l'armateur non embarqué.

- si les congés payés de M. DUHAMEL pour cette période ont bien été payés sur les frais communs comme prévu par le contrat d'engagement ; à défaut sur quel poste ils l'auraient été et le montant de ceux qui auraient été prélevés sur le salaire de M. X...

Rappelle qu'en

Rappelle qu'en application de l'article 33 du code du travail maritime, il appartient à l'armateur de communiquer au juge saisi les pièces justificatives ; que cette obligation se poursuit à l'égard de l'expert judiciaire ; qu'en cas de refus de communiquer les documents utiles à l'expert, M. X... pourra saisir le Z... de la Mise en Etat afin d'en obtenir la communication sous astreinte.

Dit que pour le 31 octobre 2005 au plus tard, M. X... consignera à la régie de la Cour d'Appel de Douai la somme de 1500 Euros à valoir sur la rémunération de l'expert ; qu'à défaut il sera prononcé la caducité de l'expertise.

Dit qu'à compter du versement de la consignation, les dossiers des parties seront tenus à la disposition de l'expert qui pourra les réclamer au greffe de la Cour

Dit que lors de la première réunion d'expertise, l'expert fera connaître aux parties le coût définitif prévisible de ses travaux

Dit que l'expert achèvera sa mission et déposera son rapport pour le 30 mai 2006

Dit que l'expert devra communiquer un pré-rapport aux parties qui apporteront leurs observations dans le mois de cette communication.

Désigne Monsieur ZANATTA Z..., pour suivre les opérations d'expertise

Dit qu'en cas de refus ou d'empêchement de l'expert, il sera procédé à son remplacement par simple requête de la partie la plus diligente. Renvoie l'affaire à l'audience de mise en état du 7 décembre 2005 pour vérification du versement de la consignation

Réserve les autres demandes principales

Réserve les demandes relatives aux frais irrépétibles et aux dépens

LE GREFFIER,

LE PRÉSIDENT,

J. Dorguin

I. Geerssen