RG No 12 200100624 Minute NO 12M 168/01 LRAR aux parties Copie exécutoire à Maître HUFFSCHMITT Maître BERTHELEN Le Greffier AU NOM DU PEUPLE FRANOEAIS COUR D'APPEL DE COLMAR ARRET DU 28/09/2001 COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE M. LEIBER, Président de Chambre, Mme JOVET, Conseiller, M. BAILLY, Conseiller, Greffier : Mme BECK MINISTERE X... auquel le dossier a été communiqué M. Y..., Avocat Général ARRET CONTRADICTOIRE du 28/09/2001 prononcé par M. LEIBER, Président de Chambre NATURE DE L'AFFAIRE vente forcée immobilière, DEMANDERESSE AU POURVOI : VOLKSBANK LAHR ayant son siège social Posfach 2240 77912 LAHR SCHWARTZWALD ALLEMAGNE représentée par Maître HUFFSCHMITT, Avocat à Strasbourg DEFENDERESSE AU POURVOI : SCI CHAT BOTTE ayant son siège social 12 rte de Rhinau 67860 BOOFZHEIM représentée par Maître BERTHELEN, Avocat à Strasbourg Par ordonnance en date du 2 octobre 2000, le tribunal d'instance d'Illkirch a, sur requête de la VOLKSBANK de LAHR ordonné l'adjudication forcée de l'immeuble inscrit au Livre foncier de la commune de BOOFZHEIM, feuillet 1311, Section 2 n 82/31, appartenant à la SCI LE CHAT BOTTE, en exécution d'u contrat de prêt hypothécaire établi par Me BARBARAS le 3 février 1998, muni de la formule exécutoire le 12 mai 2000 et signifié avec commandement de payer le 28 juin 2000 aux fins d recouvrement d'une somme de 1.661.309,58 F en principal, intérêt et frais. Le 16 octobre 2000, la débitrice a formé un pourvoi immédiat à l'encontre de la décision précitée, dont elle a reçu notification le 10 octobre 2000. Elle sollicitait la rétractation de l'ordonnance aux motif que la partie créancière : - ne rapporte pas la preuve des circonstances à l'existence desquelles est subordonnée l'ouverture de la procédure d'exécution forcée ; - ayant son siège en Allemagne, doit dès lors élire domicile dans le département du lieu d'exécution forcée immobilière, c qu'elle n'a pas fait ; - n'a pas fait signifier le commandement de payer par 1 ministère d'un huissier de justice

mais par un clerc assermenté La partie créancière soutenait dans ses conclusions du 2' novembre 2000 que le refus de payer dans le délai imparti par le commandement de payer est une des circonstances permettant, l'ouverture de l'exécution forcée ; que la disposition imposant au poursuivant non domicilié dans les départements d'Alsace Moselle délire domicile dans l'un de ces départements a été abrogée par l'article il du décret du 5/12/1975 ; qu'enfin la signification du commandement de payer par clerc d'huissier est régulière sur le fondement de l'article 7 de la loi du 27/12/192 et de l'ordonnance du 2 novembre 1945. Par ordonnance en date du 8 janvier 2001 le tribunal d'instance d'Illkrich a rétracté sa précédente décision. Il a constaté que le titre contenant soumission l'exécution forcée avait été signifié avec commandement de paye par un clerc assermenté et a considéré qu'un tel acte devait s'analyser en un procès-verbal d'exécution lequel ne peut, par application de l'article 6-2ème alinéa de la loi du 27 décembre 1923 être signifié que par un huissier de justice et a de ce fait déclaré nulle la signification opérée le 28 juin 2000. Le 25 janvier 2001, la VOLKSBANK de LAHR a formé un pourvoi immédiat à l'encontre de l'ordonnance précitée dûment notifiée le 22 janvier 2001. Elle soutient qu'un commandement de payer n'est pas soumis à publication et ne constitue qu'un acte préalable qui n'opère pas saisie mais simplement mise en demeure et qui peut dès lors valablement être signifié par un clerc assermenté. Elle fait remarquer à titre subsidiaire que la nullité affectant l'acte, du fait de sa signification par un clerc assermenté, ne peut être déclarée, en l'absence d'un texte qui la prévoit, que dans la mesure où celui qui l'invoque justifie d'un grief, conformément à l'article 114 du nouveau code de procédure civile. Elle conclut à la confirmation de l'ordonnance initiale du 2 octobre 2000 et sollicite une indemnité de 5.000 F au titre de l'article 700 du nouveau code de

procédure civile. Par ordonnance en date du 29 janvier 2001, le tribunal d'instance d'Illkirch a maintenu sa précédente décision et a transmis le dossier à la Cour. Devant la Cour, la partie débitrice conclut à la confirmation de l'ordonnance du 8 janvier 2001 et demande que la VOLKSBANK de LAHR soit condamnée au paiement d'une somme de 8. 000 F au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ainsi qu'aux entiers frais et dépens. Elle soutient que depuis l'entrée en vigueur de la loi du 9 juillet 1991 la requête en exécution forcée doit impérativement être précédée d'un commandement de payer délivré par huissier de justice, conformément à l'article 2217 du code civil. Elle fait de plus remarquer que l'article 6 de la loi du 23 décembre 1923 relative à la suppléance des huissiers et à la création des clercs assermentés réserve la compétence exclusive des huissiers pour les procès-verbaux de constat et d'exécution. Elle estime que le commandement litigieux constitue un préalable nécessaire et indispensable conditionnant la validité des mesures d'exécution et ne peut s'analyser en une simple mise en demeure. Elle souligne à titre subsidiaire que, d'une part, l'article 6 de la loi du 23 décembre 1923 prévoit la nullité des actes établis en violation de ses dispositions et que, d'autre part, la signification d'un acte par une personne non habilitée ne constitue pas un simple vice de forme mais une irrégularité de fond pour laquelle aucun grief n'a à être justifié en l'absence de texte, conformément à l'article 119 du nouveau code de procédure civile ; La partie créancière n'a pas présenté, d'observations complémentaires . Monsieur le Procureur Général conclut à l'infirmation de .,ordonnance du 8 janvier 2001 au motif que le commandement préalable ne constitue pas un acte d'exécution. Vu le dossier de la procédure : Attendu que le pourvoi immédiat formé dans le délai légal est recevable en la forme. Attendu que l'exécution forcée est poursuivie sur le fondement

d'un acte notarié exécutoire signifié avec commandement le payer le 28 juin 2000, aux fins de recouvrement d'une créance ion contestée de 1.661.309,58 F en principal, intérêts et frais, Attendu que la partie débitrice conteste la validité de la signification du titre exécutoire et du commandement de payer en ce qu'elle a été opérée par un clerc assermenté et non par un huissier de justice, Attendu qu'en vieille France le commandement de payer prévu par l'article 2217 du code civil entraîne à compter de sa publication à la Conservation des Hypothèques saisie de l'immeuble objet de la procédure d'exécution forcée et doit par conséquent être délivré par un huissier de justice en tant qu'il constitue un acte d'exécution. Attendu cependant qu'en droit local, seule la publication le l'ordonnance d'exécution forcée au Livre foncier vaut saisie le l'immeuble, que le commandement de payer ne constitué qu'un acte préalable à l'exécution et que sa signification peut dès .ors valablement être opérée par un clerc assermenté,' Attendu qu'en conséquence la signification effectuée le 28 juin 2000 n'est point entachée de nullité et qu'il convient l'infirmer la décision entreprise par le pourvoi. PAR CES MOTIFS LA COUR, statuant en chambre du conseil, Déclare le pourvoi immédiat recevable en la forme et bien fondé, Infirme l'ordonnance rendue par le tribunal d'instance l'Illkirch le 8 janvier 2001, Confirme l'ordonnance rendue par le même tribunal en date du 2 octobre 2000 prononçant l'exécution forcée immobilière. Condamne la SCI LE CHAT BOTTE aux dépens et à payer à la VOLKSBANK DE LAHR la somme de 5.000 F au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

- Ordonne la notification du présent arrêt aux parties. Dit qu'une copie du présent arrêt sera adressée à Me BARBARAS, notaire à BENFELD, commis pour procéder à l'opération d'exécution forcée. Et le présent arrêt a été signé par le Président et le Greffier.