2000/01516

ML CINQUIEME CHAMBRE CIVILE RG N 5 200001516 Minute N 5M Copie(s) exécutoire(s) délivrée(s) à : Maître BECKERS Maîtres SENGEL ET CROVISIER Le Le Greffier

république française

au nom du peuple français

COUR D'APPEL DE COLMAR

ARRET DU 08 OCTOBRE 2001 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE C. KRIEGER-BOUR, président de chambre, J.C. LIMOUZINEAU, M. LAURAIN, conseillers, assesseurs greffier présent aux débats et au prononcé : C. REMY DEBATS en chambre du conseil du 04/09/2001 ARRET CONTRADICTOIRE du 08/10/2001 prononcé publiquement par le Président. NATURE DE L'AFFAIRE : 204 Demande en divorce pour faute. APPELANT :

Monsieur X... JEAN Y... né le 24/08/1964 à SENLIS de nationalité française demeurant 2 impasse des Vergers 68130 JETTINGEN représenté par Maître BECKERS, avocat à la cour, Avocat plaidant :

Maître Vincent BURGHARD-RUBY, avocat à MULHOUSE, INTIMEE : Madame Frédérique Z... épouse JEAN Y... née le 31/12/1967 à MELUN de nationalité française demeurant 1 place de la Réunion 68130 ALTKIRCH représentée par Maître CROVISIER, avocat à la cour,

1 - X... JEAN-BAPTISTE et Frédérique Z... se sont mariés le 6 octobre 1990, sans contrat préalable .

Un enfant est issu de leur union: Julien, né le 11 juillet 1995.

X... JEAN-BAPTISTE a, le 10 novembre 1997, saisi le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de MULHOUSE d'une demande en divorce

L'ordonnance de non-conciliation a été rendue le 3 décembre 1997 aux termes de cette décision,

- les époux ont été autorisés à demeurer séparément,

- la jouissance du domicile conjugal a été attribuée au mari,

- il a été rappelé que les deux parents exerçaient conjointement

l'autorité parentale,

- une enquête sociale a été ordonnée quant à la fixation de la résidence de l'enfant mineur et il a été réservé à statuer - dans l'attente du dépôt du rapport - sur la résidence de l'enfant, le droit de visite et d'hébergement et la contribution d'entretien pour Julien.

Le rapport d'enquête sociale a été déposé le 5 mars 1998, concluant à la résidence de l'enfant chez le père et à l'attribution à la mère d'un droit de visite et d'hébergement qui tienne compte de la disponibilité de celle-ci, chaque semaine.

Par ordonnance du 9 avril 1998 :

- la résidence habituelle de Julien a été fixée chez le père,

- un droit de visite et d'hébergement a été organisé au profit de la mère, en ces termes:

[* hors vacances scolaires, un week-end sur deux du vendredi 16 heures au lundi matin, ce week-end étant à déterminer selon le planning professionnel et les jours de repos de Frédérique Z..., 2 jours consécutifs par semaine à déterminer dans les mêmes conditions,

*] pendant les vacances scolaires, la première moitié des vacances scolaires les années paires et la seconde moitié, les années impaires.

- il a été donné acte au père de ce qu'il ne sollicitait aucune contribution d'entretien,

Sur l'appel interjeté par l'épouse, la cour d'appel de COLMAR a, par arrêt du 31 janvier 2000, modifié les conditions d'exercice du droit de visite et d'hébergement de la mère, en raison d'un changement de

rythme de travail de celle-ci et lui a attribué, hors vacances scolaires, les 1ères, 3èmes et 5èmes fins de semaine de chaque mois, du vendredi 14 heures au lundi matin et, les deuxièmes et quatrièmes mercredis de chaque mois, du mardi 19 heures au mercredi 19 heures, dispositions qui avaient été antérieurement prises par le conseiller de la mise en état par ordonnance du 14 janvier 1999. 2 - Statuant au fond par un premier jugement du 25 janvier 2000, le tribunal a:

- prononcé le divorce aux torts partagés des époux,

- condamné X... JEAN-BAPTISTE à verser à Frédérique Z... une prestation compensatoire sous forme de rente d'un montant de 2.500 F. par mois pendant 3 ans,

- sursis à statuer sur l'autorité parentale, la résidence de l'enfant, le droit de visite et et d'hébergement et la contribution d'entretien et enjoint aux parties de dire si elles vivent avec une autre personne et de compléter et justifier les renseignements relatifs à leurs ressources et à leurs charges,

- débouté les époux de leurs demandes de dommages-intérêts et de leurs demandes formées sur le fondement des dispositions de l'article 700 du N.C.P.C. X... JEAN-BAPTISTE a interjeté appel de ce jugement le 21 mars 2000. 3 - Par un second jugement en date du 5 septembre 2000, le tribunal a:

- rappelé que l'autorité parentale est exercée en commun,

- fixé la résidence de l'enfant chez le père,

- organisé le droit de visite et d'hébergement de la mère de la manière suivante:

* hors vacances scolaires, les 1ères, 3èmes et 5èmes fins de semaine de chaque mois, du vendredi 14 heures au lundi matin et, chaque semaine, du mardi 19 heures au mercredi 19 heures,

* pendant les vacances scolaires, les années paires, la première moitié des vacances scolaires d'hiver, de printemps, d'été, de la Toussaint et de Noùl et, les années impaires, la seconde moitié de ces vacances.

- fixé à 825 F. par mois le montant de la contribution mensuelle d'entretien à la charge de la mère, Frédérique Z... a interjeté appel de ce jugement le 5 octobre 2000. 4 - Ces deux procédures ont été jointes, devant la cour, par ordonnance du conseiller de la mise en état du 27 novembre 2000. 5 - Dans ses dernières conclusions, communes aux deux procédures, déposées le 22 février 2001, X... JEAN-BAPTISTE demande à la cour: - d'infirmer le jugement du 25 janvier 2000 et de prononcer le divorce aux torts de l'épouse, de débouter Frédérique Z... de sa demande de prestation compensatoire et de la condamner à lui verser une somme de 20.000 F. à titre de dommages-intérêts, - sur le jugement du 5 septembre 2000, de le confirmer à l'exception du montant de la contribution d'entretien pour Julien qu'il demande d'élever à 2.000 F. par mois, - de condamner l'épouse à lui verser une somme de 15.000 F. sur le fondement des dispositions de l'article 700 du N.C.P.C. Et de la condamner aux dépens de première instance et d'appel.

Il fait valoir, pour l'essentiel, sur les torts, que la relation adultère de l'épouse avec Monsieur A... a été reconnue par ce témoin - entendu par le premier juge - et par Frédérique Z..., qu'en revanche, la liaison qu'il a, quant à lui, entretenue avec Madame B..., est postérieure à la séparation du couple, séparation imposée par l'épouse qui avait quitté précipitamment le domicile conjugal avec l'enfant pour rejoindre son amant et que la dégradation de la vie conjugale est imputable à l'épouse seule.

S'agissant de la résidence de Julien, il rappelle que le rapport d'enquête sociale déposé le 4 mars 1998 concluait en faveur de la résidence de l'enfant chez le père en raison de la stabilité du rythme de vie de ce dernier et des risques de bouleversement de la vie de la mère et il ajoute que les conditions nouvelles d'existence invoquées par Frédérique Z... ne sont pas décisives: difficulté de "gérer" une famille recomposée, suroccupation de la mère après l'accouchement qu'elle annonce, dépendance totale à l'égard de son concubin, Monsieur A... et surtout graves perturbations dans la vie de Julien s'il doit changer de cadre de vie après plus de deux ans de résidence et d'habitudes chez son père.

Il justifie la demande d'augmentation de la contribution pour l'entretien de l'enfant par l'accroissement des besoins de Julien et l'amélioration de la situation économique de la mère.

Quant à la prestation compensatoire, il conteste l'existence d'une disparité entre les niveaux de vie des parties, rappelant que son revenu disponible s'élève à 2.000 F. par mois, qu'il ne partage ses charges avec personne, qu'il assume seul la charge de Julien, que l'union avec son épouse n'a duré - en réalité - que 7 ans, insistant sur l'âge de l'épouse ( 33 ans) sur la qualification professionnelle de celle-ci, sur sa situation de concubinage ancien et établi et sur le fait qu'elle est en mesure de décider de ne plus travailler, ce qui caractérise une situation financière confortable.

Il fonde sa demande de dommages-intérêts sur le déménagement brutal de l'épouse partie rejoindre son amant et sur l'attitude insultante qu'elle a eue à l'égard de son mari. 6 - De son côté, dans ses dernières conclusions déposées le 27 novembre 2000, communes aux deux procédures, Frédérique Z... demande à la cour de confirmer le jugement du 25 janvier 2000 et de condamner X... JEAN-BAPTISTE aux entiers dépens.

Elle sollicite, en revanche, l'infirmation du jugement du 5 septembre 2000, et demande à la cour de fixer la résidence habituelle de Julien à son domicile, de lui donner acte de ce qu'elle ne s'oppose pas à l'attribution au père d'un droit de visite et d'hébergement, de fixer à 2.000 F le montant de la contribution pour l'entretien de l'enfant et de condamner l'époux aux dépens.

Elle fait valoir, en substance, sur les torts, que c'est en plein accord avec son mari qu'elle a quitté le domicile conjugal, ce qu'établit un document signé par les parties le 31 octobre 1997, que cette décision commune de séparation résulte d'une dégradation ancienne de la relation conjugale de sorte que la relation dans laquelle X... JEAN-BAPTISTE s'est engagée avec Madame B... immédiatement après le départ de l'épouse n'est pas la conséquence de ce départ et constitue, en tout état de cause, une violation de l'obligation de fidélité.

Quant à la résidence de Julien, elle indique que sa situation a évolué depuis le dernier arrêt de la cour: elle doit accoucher en avril 2001, sera, à compter de cette date en congé de maternité et ne reprendra pas d'activité professionnelle puisque Monsieur A..., son concubin perçoit une rémunération qui a augmenté depuis septembre 2000; elle ajoute que Julien n'aura plus à se lever en même temps que son père à 6 heures et ne sera plus confié à une gardienne à midi.

Elle justifie sa demande de contribution pour l'entretien de l'enfant de 2.000 F. par l'absence de ressources propres.

S'agissant de la prestation compensatoire, elle indique que le mari a mis en compte des remboursements d'emprunts qui sont en réalité la constitution d'un capital, qu'elle a arrêté de travailler avec l'accord de son époux pour élever Julien, qu'elle n'a recommencé à travailler de manière discontinue qu'à partir de novembre 1997, que la vie conjugale a duré 9 ans de sorte que la disparité des niveaux

de vie est patente.

Elle s'oppose à la demande de dommages-intérêts formée par son mari en rappelant qu'elle est partie du domicile conjugal avec son plein accord.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 juin 2001.

SUR QUOI, LA COUR

Sur le divorce

Frédérique Z... ne remet pas en cause le jugement qui a retenu, à son encontre, une violation de l'obligation de fidélité.

X... JEAN-BAPTISTE, en revanche, conteste l'analyse des faits opérée par le premier juge.

Pourtant, par une attestation en date du 26 octobre 1998, Madame Madeleine B... affirme que X... JEAN-BAPTISTE l'a poursuivie de ses avances après la séparation de sorte qu'elle s'est engagée dans une relation intime avec lui " qui le mettait en situation d'adultère".

Les deux documents signés par les époux le 30 octobre 1997 révèlent que le départ de l'épouse n'a pas été aussi brusque et surprenant que l'allègue le mari.

En effet, dans l'un de ces documents, contresignés par l'époux, Frédérique Z... indique qu'elle "sollicite conformément à mon souhait pour moi-même ainsi que pour mon fils JEAN-BAPTISTE Julien, la résidence séparée de Monsieur JEAN-BAPTISTE X..., mon époux qui m'a donné son accord".

De sorte que l'infidélité du mari ne peut être regardée comme excusée par le caractère brusque et déstabilisant du départ de l'épouse.

Il en va d'autant plus ainsi que cette relation n'a pas été la seule puisque, dans une attestation du 17 novembre 1998, Michel BAUMLIN affirme avoir constaté que X... JEAN-BAPTISTE a passé plusieurs "moments" avec une dame C... de l'hiver 1997 à l'été 1998 " même à des heures très avancées de la nuit" et " qu'il sont partis ensemble

en vacances en juillet 1998".

Par suite, l'infidélité avérée de X... JEAN-BAPTISTE doit être retenue comme une violation grave des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune.

Le jugement entrepris sera, dès lors, confirmé en ce qu'il a prononcé le divorce aux torts partagés des époux.

Sur la prestation compensatoire

S'agissant de la disparité des situations respectives des époux résultant de la rupture du mariage, il convient d'observer que le mari est âgé de 37 ans et l'épouse de 33 ans, que X... JEAN-BAPTISTE a travaillé de manière ininterrompue ces dernières années, alors que Frédérique Z... a interrompu son activité professionnelle pour élever Julien de juillet 1995 à novembre 1997.

L'époux dispose d'une qualification de peintre, il a perçu une rémunération de: - 1997: 177.978 F. - 1998: 179.709 F. - 1999:

176.316 F.

L'épouse, qui a exercé les fonctions d'hôtesse à la compagnie AIR FRANCE puis d'agent de comptoir dans un garage, a perçu une rémunération de: - 1998: 80.621 F. - 1999: 74.159 F. - 2000: 74.440 F.

Elle a donné naissance à un second enfant, le 31 mars 2001, et après son congé de maladie, se trouve en congé parental.

Elle vit en concubinage stable avec Monsieur Martin A... qui, après avoir déclaré un salaire de 7.746,08 F par mois en 1999 perçoit, en 2001, un salaire de 3.800 à 4.000 F.S. par mois, selon les mois, soit une moyenne de 16.732,25 FF. par mois.

X... JEAN-BAPTISTE occupe le logement commun et il rembourse chaque mois, au total une somme de 5.550 F. de prêts immobiliers.

La rupture du mariage crée, dès lors, une disparité de situation en défaveur de l'épouse, de sorte qu'une prestation compensatoire lui

est due.

De l'ensemble des éléments ci-dessus exposés, la cour tire la conséquence que la prestation compensatoire doit être fixée à un montant de 61.200 F., capital dont X... JEAN-BAPTISTE pourra s'acquitter en trente six mensualités de 1.700 F., indexées selon les modalités prévues au dispositif du présent arrêt.

Sur la résidence de Julien

Il importe de rappeler que la résidence a été fixée chez le père par le juge aux affaires familiales au vu du rapport d'enquête sociale déposé le 5 mars 1998.

Les conclusions de cette enquête sont essentiellement fondées sur la stabilité du rythme de vie et de travail du père et les variations des horaires professionnels de la mère.

Chacun des parents présente des qualités éducatives retracées par le rapport d'enquête sociale et confirmées par les nombreuses attestations produites de part et d'autre.

En revanche, l'évolution de la situation de Frédérique Z... lui permettra d'être plus présente et plus disponible que le père auprès de son fils: les horaires de X... JEAN-BAPTISTE restent inchangés, de sorte que Julien est réveillé tôt et pris en charge par une tierce personne jusqu'à sa conduite à l'école ainsi qu'à midi.

Tel n'est pas le cas de Frédérique Z... qui est en congé pour élever son dernier fils.

Si la cour avait pris soin d'indiquer dans son arrêt du 31 janvier 2000 que le changement du cadre de vie de Julien était susceptible d'entraîner un bouleversement sérieux pour ce jeune enfant, la situation professionnelle et la disponibilité des époux est désormais profondément modifiée et même inversée : il ne serait pas concevable de fixer la résidence de Julien chez son père - absent l'essentiel de la journée - alors que la mère qui demeure à quelques kilomètres de

là est disponible pratiquement à temps complet.

Par ailleurs, son installation à Obermorschwiller, près du village où demeure le père (Jettingen) ne peut que contribuer au maintien des liens affectifs et amicaux et des activités scolaires et de loisir de l'enfant.

De sorte que la situation qui prévalait lorsqu'ont été rendus l'arrêt de la cour du 31 janvier 2000 et le jugement entrepris ayant changé, il apparaît que l'intérêt de Julien est de résider au foyer de sa mère.

Le jugement du 5 septembre 2000 sera infirmé en conséquence.

Sur le droit de visite et d'hébergement du père

Le père disposera d'un droit de visite et d'hébergement habituel soit, pendant la période scolaire, du vendredi après-midi, sortie de l'école, au dimanche 19 heures et pendant les vacances scolaires, de la première moitié les années impaires et de la seconde moitié les années paires.

Sur la contribution d'entretien pour Julien

La cour a exposé précédemment les ressources des parties.

Il convient d'en préciser les charges :

X... JEAN-BAPTISTE :

- prêts immobiliers: 5.550 F.

- assurance maladie frontaliers: 1.072 F.

Outre les charges de la vie courante.

Frédérique Z... :

- ses ressources 2001 (prestations sociales) ne sont pas précisées.

- elle produit les documents relatifs aux ressources de Martin A..., son concubin (environ 16.732 F. par mois en 2001) et aux charges de celui-ci: (remboursement d'un emprunt immobilier de 70.000 F. en 48 échéances de 1.458,33 F. et d'un second emprunt immobilier de 210.000 F. remboursable en 182 mensualités de 1.714,92 F. ainsi que les

charges de la vie courantes telles que les assurances, l'électricité et le téléphone).

Si Monsieur A... supporte l'essentiel des charges du ménage, il ne lui appartient pas de prendre en charge les frais d'entretien de Julien.

Dès lors que Frédérique Z... n'ayant pas d'autres ressources que les prestations sociales, il incombe au père de participer à l'entretien de Julien.

La cour considère, en l'état des indications qui lui ont été données et des documents dont elle dispose, que cette contribution doit s'élever à 1.500 F par mois.

Sur la demande de dommages-intérêts formée par l'époux.

X... JEAN-BAPTISTE a été averti du départ de son épouse.

Il a contresigné les documents par lesquels devait s'organiser la séparation du couple, de sorte qu'il est mal fondé à prétendre avoir été surpris ou choqué par cette séparation.

En outre, il ne démontre pas l'existence d'un préjudice résultant de cette séparation, immédiatement suivie, en ce qui le concerne, par plusieurs liaisons.

Quant à l'attitude insultante de son épouse, elle n'est démontrée par aucun élément, pas plus qu'il n'est établi que la rupture du couple et le départ de Frédérique Z... sont imputables au seul comportement de celle-ci.

Par suite, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le mari de sa demande de dommages-intérêts.

Sur l'application de l'article 700 du N.C.P.C. et les dépens.

Il convient de débouter l'époux, dont l'essentiel des prétentions est rejeté, de la demande qu'il a formée à ce titre .

En revanche, et pour ce même motif, il sera condamné aux dépens d'appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en dernier ressort, après débats en Chambre du Conseil,

Déclare recevables les appels dont elle est saisie,

Au fond,

Infirme le jugement du 25 janvier 2000 en ce qu'il a condamné l'époux à verser à sa femme une prestation compensatoire de 2.500 F (deux mille cinq cents francs) (soit 381,12 Euros) par mois pendant 3 ans. Condamne X... JEAN-BAPTISTE à verser à Frédérique Z... une prestation compensatoire sous forme d'un capital d'un montant de 61.200 F. (soixante et un mille deux cents francs) (soit 9.329,88 Euros),

Dit qu'il pourra s'en acquitter en trente-six mensualités de 1.700 F. (mille sept cents francs) (soit 259,16 Euros), lesquelles seront indexées sur l'indice des prix, série " ensemble des ménages hors tabac" , l'indice de base étant celui du présent mois.

Dit que ces versements sont payables d'avance avant le cinq de chaque mois au domicile du bénéficiaire et révisables chaque année à l'initiative du débiteur, sans mise en demeure préalable, à la date anniversaire du présent arrêt en fonction du dernier indice paru.

Confirme le jugement pour le surplus.

Infirme le jugement du 5 septembre 2000.

Fixe la résidence principale de l'enfant Julien au domicile de la mère.

Dit que le père disposera d'un droit de visite et d'hébergement:

- pendant la période scolaire, du vendredi après-midi, sortie de l'école au dimanche 19 heures,

- pendant les vacances scolaires, la première moitié des vacances de Noùl, d'hiver, de printemps et d'été, et de la Toussaint les années

impaires et la seconde moitié des dites vacances les années paires.

Dit qu'à défaut d'accord amiable et sauf cas de force majeure, si le titulaire du droit de visite n'a pas exercé ce droit dans l'heure pour les fins de semaine, dans la journée pour les vacances, il est présumé avoir renoncé à la totalité de la période considérée.

Dit que, si un jour férié précède ou suit une période d'hébergement, le droit d'hébergement s'étendra à ce jour férié,

Dit qu'en tout état de cause, l'enfant passera la fin de la semaine incluant le jour de la fête des pères chez le père et la fin de la semaine incluant le jour de la fête des mères chez la mère.

Condamne X... JEAN-BAPTISTE à verser à Frédérique Z... une contribution mensuelle à l'entretien de l'enfant Julien de 1.500 F (mille cinq cents francs) (soit 228,67 Euros) par mois.

Dit que cette contribution sera indexée sur l'indice des prix, série " ensemble des ménages hors tabac" , l'indice de base étant celui du présent mois.

Dit que cette contribution est payable d'avance avant le cinq de chaque mois au domicile du bénéficiaire et révisable chaque année à l'initiative du débiteur, sans mise en demeure préalable, à la date anniversaire du présent arrêt en fonction du dernier indice paru.

Dit que cette contribution sera due en sus des allocations familiales reçue par le parent chez qui l'enfant a sa résidence, même pendant les périodes d'exercice du droit de visite et d'hébergement .

Déboute X... JEAN-BAPTISTE de sa demande de dommages-intérêts.

Le déboute également de sa demande formée sur le fondement des dispositions de l'article 700 du N.C.P.C.

Condamne X... JEAN-BAPTISTE aux dépens d'appel. Et le présent arrêt a été signé par le président et le greffier présent au prononcé.