CE 9/SS 26.06.2008 n°307228 (Jurisprudence JL n°J371910)

Vu le recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE, enregistré le 6 juillet 2007 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat ;

le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE demande au Conseil d'Etat : 1°) d'annuler l'article 2 de l'arrêt du 27 avril 2007 par lequel la cour administrative d'appel de Paris, statuant sur la requête de la SARL Cenes tendant à l'annulation du jugement du 8 avril 2004 du tribunal administratif de Melun rejetant ses demandes tendant à la décharge du complément d'impôt sur les sociétés de l'année 1997, des retenues à la source sur salaires de 6 277 F (956,92 euros) et 4 188 F (638,46 euros) laissées à sa charge au titre des années 1996 et 1997 et compensées avec des retenues à la source sur revenus distribués, des pénalités qui lui ont été assignées au titre des années 1995 à 1997 sur le fondement de l'article 1768 enfin des retenues à la source pratiquées sur les revenus distribués au titre de 1996 et 1997, a déchargé ladite société de l'amende qui lui a été infligée au titre des années 1995, 1996 et 1997 sur le fondement de l'article 1768 du code général des impôts ;

2°) réglant l'affaire au fond, de décider le rétablissement de la SARL Cenes à l'amende de l'article 1768 du code général des impôts à hauteur de 112 311 F (17 121,70 euros) ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu l'ordonnance n° 2005-1512 du 7 décembre 2005 relative à des mesures de simplification en matière fiscale et à l'harmonisation et l'aménagement du régime des pénalités ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique : - le rapport de M. Florian Blazy, Auditeur, - les observations de la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de la SARL Cenes, - les conclusions de M. Laurent Vallée, Commissaire du gouvernement ;

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SARL Cenes, qui a pour activité principale l'exportation à destination du Vietnam de machines et d'outillage, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle le service a relevé que cette société s'est abstenue de prélever la retenue à la source prévue par les dispositions de l'article 182 A du code général des impôts, à raison des salaires versés en 1995, 1996 et 1997 à M. Tran Cong, qui réside au Vietnam ;

qu'à la suite de ce constat, l'administration fiscale a mis à sa charge, au titre de ces années, le montant de la retenue non acquittée assorti de l'amende prévue à l'article 1768 du code général des impôts ;

que la SARL CENES ayant, par l'une de ses réclamations contentieuses, contesté l'application simultanée, en ce qui concerne les salaires versés à M. Tran Cong, de la retenue à la source et de l'amende prévue à l'article 1768 du code général des impôts, l'administration, statuant par décision du 4 décembre 2000 sur cette réclamation, a décidé de ne maintenir que l'amende de l'article 1768 ;

que, toutefois, l'administration n'a pas entièrement dégrevé les cotisations correspondant aux rappels de retenue à la source sur salaires et procédé, en ce qui concerne les années 1996 et 1997, à une compensation, à concurrence respectivement des sommes de 6 277 F et 4 188 F, avec des insuffisances constatées au titre de ces deux années en matière de retenue à la source sur revenus distribués ;

que le ministre se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 27 avril 2007 de la cour administrative d'appel de Paris en tant qu'il a partiellement fait droit à la requête de la SARL Cenes tendant à l'annulation du jugement du 8 avril 2004 par lequel le tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la décharge du complément d'impôt sur les sociétés de l'année 1997, des retenues à la source sur salaires de 6 277 F et 4 188 F laissées à sa charge au titre des années 1996 et 1997 et compensées avec des retenues à la source sur revenus distribués, des pénalités qui lui ont été assignées au titre des années 1995 à 1997 sur le fondement de l'article 1768 du code général des impôts et des rappels de retenue à la source pratiquées mis à sa charge au titre de ses revenus distribués au titre de 1996 et 1997 ;

Considérant qu'aux termes de l'article 182 A du code général des impôts : I. Les traitements, salaires, pensions et rentes viagères, de source française, servis à des personnes qui ne sont pas fiscalement domiciliées en France donnent lieu à l'application d'une retenue à la source. ;

qu'aux termes de l'article 1671 A du même code, dans sa version alors en vigueur : Les retenues prévues aux articles 182 A et 182 B sont opérées par le débiteur des sommes versées et remises à la recette des impôts accompagnées d'une déclaration conforme au modèle fixé par l'administration au plus tard le 15 du mois suivant celui du paiement. Les dispositions des articles 1768, 1771 et 1926 sont applicables à ces retenues. ;

qu'aux termes de l'article 1768, alors en vigueur, du même code : Toute personne physique ou morale, toute association ou tout organisme qui s'est abstenu d'opérer les retenues de l'impôt sur le revenu prévues à l'article 1671 A ou qui, sciemment, n'a opéré que des retenues insuffisantes, est passible d'une amende égale au montant des retenues non effectuées. ;

qu'aux termes du 28° de l'article 22 de l'ordonnance du 7 décembre 2005 : A l'article 1671 A, le mot : 1768, est supprimé ;

; qu'en vertu de l'article 17 de la même ordonnance, les dispositions de l'article 1768 ont été abrogées ;

que les dispositions des articles 17 et 22, insérés dans le chapitre II de cette ordonnance, sont, en application de l'article 25, entrés en vigueur le 1er janvier 2006 ;

Considérant que les dispositions précitées de l'article 1768 du code général des impôts avaient pour objet et pour effet de sanctionner le comportement du débiteur lorsque l'administration établissait qu'il s'était s'abstenu, en méconnaissance de l'article 1671 A du même code, d'opérer les retenues à la source prévues notamment à l'article 182 A de ce code ou que, sciemment, il n'avait opéré que des retenues insuffisantes ;

qu'elles instituaient ainsi une sanction tendant à réprimer de tels agissements et à en empêcher la réitération alors même qu'elles faisaient obstacle à ce que l'administration réclamât au débiteur, en sus de l'amende qu'elles instituaient, le montant du prélèvement éludé et que l'amende mise à la charge du débiteur correspondait au montant de ce prélèvement ;

qu'une telle amende ne pouvait d'ailleurs être assortie ni de l'intérêt de retard mentionné à l'article 1727 du même code, dans sa rédaction alors applicable, ni des pénalités prévues aux articles 1728 et 1729, dans leur rédaction alors applicable, et venant en majoration de droits mis à la charge d'un contribuable ;

qu'elle ne pouvait pas davantage, en application du 2 de l'article 39 de ce code, être déduite du bénéfice du redevable, alors qu'il pouvait procéder à la déduction de la retenue prévue à l'article 182 B du même code s'il l'avait régulièrement opérée et versée ;

qu'ainsi, cette amende avait le caractère d'une sanction soumise au principe selon lequel la loi répressive nouvelle doit, lorsqu'elle abroge une incrimination ou prononce des peines moins sévères que la loi ancienne, s'appliquer aux infractions commises avant son entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à des condamnations passées en force de chose jugée ;

qu'en jugeant, après avoir reconnu un tel caractère à cette amende, que les dispositions de l'article 1768 avaient été abrogées par les dispositions précitées de l'ordonnance du 7 décembre 2005 et qu'elles n'avaient pas été remplacées par d'autres dispositions réprimant les manquements qu'elles sanctionnaient et en tirant les conséquences de la suppression de cette infraction prévue par cet article en prononçant la décharge de l'amende notifiée à la société sur le fondement de cet article, la cour n'a pas commis d'erreur de droit dès lors que, si l'administration a, depuis le 1er janvier 2006, la possibilité de procéder auprès du redevable à un rappel de droits correspondant au montant de la retenue à la source non effectuée et assorti d'intérêts de retard ainsi que, le cas échéant, des majorations prévues aux articles 1728 et 1729 du code général des impôts en cas de défaut de déclaration, d'activité occulte ou d'insuffisance délibérée de déclaration, ces majorations n'ont pas pour objet de sanctionner les mêmes agissements que ceux qui étaient visés par l'article 1768 désormais abrogé ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE n'est pas fondé à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros demandée par la SARL Cenes au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :-Article 1er : Le recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE est rejeté.

Article 2 : L'Etat versera à la SARL Cenes la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE et à la SARL Cenes.