Cass. 22.02.2000 n°9830202 (Jurisprudence JL n°J261054)

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le pourvoi formé par :

1 / M. Antoine Z…, demeurant ... (Suisse),

2 / M. Philippe B…, demeurant ... Morningside, Bryanston (République d'Afrique du Sud),

3 / la société Gicers Entreprises, société anonyme de droit panaméen, dont le siège est Arango Orillac Tercer Piso, Calle 54 Nueva Urbanizacion Obarrio, Ciudad de Panama (République de Panama), agissant par son administrateur et représentant Mme Clairette Y…, domiciliée en cette qualité audit siège,

en cassation d'une ordonnance rendue le 30 mars 1998 par le président du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence, au profit du Directeur général des Impôts, domicilié …,

défendeur à la cassation ;

Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

LA COUR, en l'audience publique du 25 janvier 2000, où étaient présents : M. Dumas, président, M. Boinot, conseiller référendaire rapporteur, MM. Leclercq, Poullain, Métivet, Mmes Garnier, Collomp conseillers, M. Huglo, Mmes Mouillard, Champalaune, Gueguen, conseillers référendaires, M. Lafortune, avocat général, Mme Moratille, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Boinot, conseiller référendaire, les observations de la SCP Delaporte et Briard, avocat de MM. Z… et B… et de la société Gicers Entreprises, de Me Foussard, avocat du directeur général des Impôts, les conclusions de M. Lafortune, avocat général, à la suite desquelles le président a demandé aux avocats s'ils souhaitaient présenter des observations complémentaires, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu que, par ordonnance du 30 mars 1998, le président du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence a, en vertu de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, autorisé des agents de l'administration des Impôts à effectuer une visite et une saisie de documents dans les locaux et dépendances utilisés par la Banque nationale de Paris, situés … (Bouches-du-Rhône), en vue de rechercher la preuve de la fraude fiscale de M. Z…, de M. B… et de la société Gicers Entreprises SA au titre de l'impôt sur le revenu, catégorie des bénéfices industriels et commerciaux et/ou des bénéfices non commerciaux et de la taxe à la valeur ajoutée pour les deux premiers, et de l'impôt sur les sociétés et de la taxe à la valeur ajoutée pour la dernière ;

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Attendu que la société Gicers Entreprises SA, M. Z… et M. B… font grief à l'ordonnance d'avoir autorisé les visite et saisie litigieuses alors, selon le pourvoi, quen application de l article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, le juge ne peut autoriser une visite et saisie domiciliaire sans mentionner dans son ordonnance les années ou exercices concernés par la perquisition et la recherche des preuves d agissements frauduleux ;

qu'en autorisant la recherche des documents et preuves des agissements présumés à Iencontre de M. Antoine Z…, de la société Gicers et de M. Philippe B…, sans préciser les années visées par les présomptions et sur lesquelles devait porter ladite recherche, incluant ainsi nécessairement la possibilité d investigations au titre d'exercices manifestement prescrits, le président du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence n a pas donné de base légale à sa décision au regard des exigences de l article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ;

Mais attendu qu'en l'absence de précision dans l'ordonnance, sont réputés visés tous les faits non couverts par la prescription, l'acquisition éventuelle de celle-ci ne pouvant être invoquée que dans une instance engagée au fond sur les résultats de la mesure autorisée ;

que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :

Attendu que la société Gicers Entreprises SA, M. Z… et M. B… font grief à l'ordonnance d'avoir autorisé les visite et saisie litigieuses alors, selon le pourvoi, que la facture de lagence EDF-GDF de Cannes concernant la Villa Kalina à Mandelieu-la-Napoule, qui a été établie le 7 mai 1997 et qui constitue la troisième page de la pièce n 16-1 qui accompagnait la requête de l administration fiscale, mentionne un montant négatif de -2 361,35 francs ;

qu'il résulte des termes clairs et précis de cette facture que M. Antoine Z… nétait donc redevable d aucune somme auprès dEDF-GDF à cette date ;

qu'en énonçant néanmoins que la dernière facture acquittée en date du 7 mai 1997, s élevait à 2 361,35 francs (Pièce n° 16-1), c est-à-dire à un montant positif le président du tribunal de grande Instance dAix-en-Provence a dénaturé les termes clairs et précis de cette facture représentant la troisième page de la pièce n° 16-1 et a violé l article 1134 du Code civil ;

Mais attendu que le juge a fondé son appréciation sur le fait que M. Z… était titulaire d'un contrat d'abonnement avec EDF-GDF pour la villa Kalina à Mandelieu-la-Napoule et que l'indication du montant de la facture est surabondante ;

Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche :

Attendu que la société Gicers Entreprises SA, M. Z… et M. B… font grief à l'ordonnance d'avoir autorisé les visite et saisie litigieuses alors, selon le pourvoi, que, selon les résultats d une interrogation du CD ROM de l'économie suisse - Registre du commerce et Répertoire des administrateurs - effectuée par la DNEF, qui constituent la pièce n° 1 du dossier qui accompagnait la requête de ladministration fiscale, Antoine Z… a pour adresse postale le … et est président du conseil d administration de la société Gesico qui a, quant à elle, son domicile … et son adresse postale … ;

qu'il résulte des termes clairs et précis des deux pages comportant les résultats de cette interrogation quAntoine Z… a pour adresse postale le … et la SA Gesico le … ;

qu'enfin, il résulte de l extrait d agenda de M. A…, qui constitue la pièce n° 11-5, que les coordonnées de M. Z… qui y sont mentionnées, portent sur trois séries d adresses et numéros de téléphone et de télécopie en France - à Paris et à Cannes - mais aussi sur trois séries de numéros de téléphone et de télécopie à l'étranger, en Belgique, à Montreux et au Liechstentein ;

qu'en énonçant néanmoins que M. Antoine Z… "dispose d une adresse postale … (pièce n° 1)", d une domiciliation fictive à l étranger et en citant les seules coordonnées en France mentionnées sur lextrait d agenda de M. A… constituant la pièce n° 11-5, le président du tribunal de grande Instance d Aix-en-Provence a dénaturé les termes clairs et précis des résultats des interrogations susvisées représentant la pièce n° 1 et de la pièce n° 11-5 et a violé l article 1134 du Code civil ;

Mais attendu que c'est hors toute dénaturation que le président du tribunal a déduit des faits constatés que l'adresse postale de la SA Gesico constituait également une adresse postale pour M. Z…, son président du conseil d'administration, et que l'agenda de M. A… mentionnait trois adresses de M. Z… ;

Sur le moyen unique, pris en ses quatrième, cinquième, sixième, septième, huitième, dixième, douzième et treizième branches :

Attendu que la société Gicers Entreprises SA, M. Z… et M. B… font grief à l'ordonnance d'avoir autorisé les visite et saisie litigieuses alors, selon le pourvoi, en quatrième lieu, qu'en application de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien fondée et doit relever à cet effet les faits positifs résultant des informations fournis par l'Administration, qui sont de nature à constituer des présomptions de la véracité des accusations portées par cette dernière et qui sont propres à justifier les mesures sollicitées, qu'en l'espèce, il résulte des pièces n 1, n° 9-5 et n° 9-8-2, produites par l'administration fiscale à l'appui de sa requête, que l'adresse du … et les numéros de téléphone correspondants sont ceux de Mme Clairette Y…, administrateur de la société Gesico et de la société Gicers, et signataire en cette dernière qualité du mandat exclusif de vente confié par la République du Zaïre à cette société et que, par ailleurs, cette adresse constitue une adresse postale de la société Gicers et de la société Gesico ;

qu'en décidant, néanmoins, que l'identification des numéros de téléphone associée à cette adresse ne correspondait pas à la société Gicers et laissait supposer qu'il s'agissait d'une domiciliation, sans avoir recherché si ces numéros et ladite adresse n'étaient pas tout simplement ceux de Mme Y…, administrateur de la société Gicers, ce qui témoignait du contraire, le président du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des exigences de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ;

alors, en cinquième lieu, qu'en application de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise, est bien fondée ;

qu'en l'espèce, il résulte de la copie en 18 feuillets doubles de la restitution du fichier informatisé des comptes bancaires (Ficoba), constituant la pièce n° 5, que M. Antoine Z… détient 25 comptes distincts en activité dont 13 comptes à terme, 21 comptes mentionnés comme étant clôturés et 6 comptes en activité étant cités à deux, trois ou sept reprises, soit au total 24 fois au lieu de 6 ;

qu'il résulte, par ailleurs, du rapport de vérification fiscale personnelle de M. Antoine Z… pour les années 1980 à 1982, qu'à cette époque, bien que détenant 21 comptes bancaires, il a été reconnu par l'administration fiscale comme n'étant pas domicilié en France ;

qu'en retenant, néanmoins, pour justifier l'existence de présomptions d'exercice d'une domiciliation en France de M. Z…, qu'il détenait 43 comptes bancaires en activité, en se bornant à additionner l'ensemble des comptes mentionnés sans faire de distinction entre les comptes effectivement en activité, les comptes

clôturés et les comptes cités à plusieurs reprises sur le listing communiqué, ce qui lui aurait permis de constater que seulement 25 comptes étaient en activité, nombre voisin de celui relevé entre 1980 et 1982, le président du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des exigences de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ;

alors, en sixième lieu, qu'en application de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien-fondée et doit relever à cet effet les faits positifs résultant des informations fournis par l'Administration qui sont de nature à constituer des présomptions de la véracité des accusations portées par l'Administration et qui sont propres à justifier les mesures sollicitées ;

qu'en l'espèce, il résulte du rapport établi à la suite de la vérification fiscale personnelle dont il a fait l'objet au titre des années 1980 à 1982 et qui constitue la pièce n° 4 produite par l'Administration à l'appui de sa demande, que M. Z… a été reconnu par les services fiscaux comme ayant son domicile fiscal au Zaïre et qu'à l'époque, il détenait 21 comptes bancaires (tableau 5) et 13 immeubles (pages 3 et 4 du rapport), qu'il était associé de la SCI du … et prenait en charge le coût des communications téléphoniques du … occupée par son ex-épouse et ses enfants, puis, par sa fille Bianca, qu'enfin, il avait une résidence secondaire à Mandelieu-la-Napoule, Villa Kalina, générant des factures d'électricité et de téléphone, et qu'il souscrivait régulièrement ses déclarations fiscales, déclarant uniquement des revenus fonciers nets de 180 979 francs en 1979, de 171 378 francs en 1980, de 232 612 francs en 1981 et de 207 789 francs en 1982 ;

qu'en relevant comme des présomptions de domiciliation en France de M. Z…, l'existence de factures de téléphone pour le …, habité par sa fille, l'existence de factures de téléphone et d'électricité et le paiement de la taxe d'habitation pour sa résidence secondaire de Mandelieu, puis, la seule déclaration de revenus fonciers, ainsi que la possession d'un patrimoine immobilier important, bien que ces éléments existaient déjà pour la période 1980-1982 où M. Z… a été reconnu comme étant fiscalement domicilié à l'étranger et n'exerçant aucune activité imposable en France, le président du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence n'a pas caractérisé l'existence de faits positifs constituant l'existence des présomptions de fraude à l'impôt à l'encontre de ce dernier et n'a donc pas donné de base légale à sa décision au regard des exigences du texte précité ;

alors en septième lieu qu'en application de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien-fondée et doit relever à cet effet les faits positifs résultant des informations fournies par l'Administration et qui sont propres à justifier les mesures sollicitées ;

qu'en l'espèce, il résulte de la pièce n° 10 relative aux recherches effectuées dans la documentation de la DNEF portant sur le versement de commissions dans des pays à fiscalité privilégiée, que la société Gicers a perçu entre 1984 et 1994, un montant total de commissions

de 46 905 273 francs français ;

qu'il résulte, par ailleurs, de la pièce 9-6 et 9-7 que cette société a perçu une rémunération de 2 500 000 francs français encaissée sur son compte ouvert en France à la Banque nationale de Paris de Marignane, au titre de l'opération de vente de matériels réalisée avec la société Amio ;

qu'en retenant, néanmoins, que la majeure partie des commissions est encaissée en France, sans avoir constaté que la documentation de la DNEF, relative au versement de commissions dans des pays à fiscalité privilégiée, ne concerne pas des versements en tout ou en partie perçus en France, le président du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des exigences de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ;

alors, en huitième lieu, que, pour motiver une autorisation de visite domiciliaire, en application de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, le juge doit se référer, en les analysant, fût-ce succinctement, aux éléments d'information fournis par l'Administration et relever les faits résultant de ces informations sur lesquelles il fonde son appréciation du bien-fondé de la demande d'autorisation ;

qu'en l'espèce, il résulte du rapport de vérification de la situation fiscale personnelle de M. Antoine Z… relative aux années 1980-1982 et constituant la pièce n° 4 jointe à la demande d'autorisation de visite domiciliaire, que le vérificateur -auteur dudit rapport a tout d'abord fait observer qu'au début des opérations de vérification, il avait considéré que M. Antoine Z… était domicilié fiscalement en France, indiquant qu'il "serait un haut fonctionnaire en retraite qui vendrait des avions aux pays arabes", pour ensuite admettre qu'il était directeur administratif de la société Bureau de coordination (Burco) à Kinshasa et qu'il était domicilié au Zaïre ;

que, dans ces conditions, en retenant que le rapport de vérification mentionne le fait que M. Z… serait un haut fonctionnaire en retraite qui vendrait des avions aux pays arabes et que l'agent vérificateur l'avait initialement domicilié en France pour une activité d'intermédiaire de commerce en armement sur la période allant du 1er janvier 1980 au 31 août 1982, pour présumer qu'il exerçait une activité d'intermédiaire dans les secteurs de l'aéronautique et de l'armement, bien que ledit rapport conclut en définitive que M. Z… exerçait des fonctions de directeur administratif de Burco, président du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence n'a pas caractérisé l 'existence de présomptions de fraude à l 'impôt de la part de M. Z… en raison de l'exercice en France d'une activité commerciale occulte et n'a donc pas donné de base légale à sa décision au regard des exigences de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ;

alors, en dixième lieu, qu'en application de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien-fondée et doit relever à cet effet les faits positifs résultant des informations fournies par l'Administration et qui sont propres à justifier les mesures sollicitées ;

qu'en outre, le paiement comptant signifie le paiement immédiat, sans exclure le recours à l'emprunt, et doit être distingué du paiement cash ou en espèces ;

qu'en l'espèce, il résulte de l'ordonnance attaquée que des commissions ont été versées par des sociétés françaises du

secteur de l'aéronautique et de l'armement à la société Gicers et que les SCI Les Combes, Suchet 116 Nord et SCI Suchet 116 Sud ont chacune effectué une acquisition immobilière payée comptant ;

qu'en en déduisant que les acquisitions immobilières réalisées par ces SCI, détenues par les époux Z…, avaient été réalisées au moyen de sommes détournées correspondant à des commissions encaissées en France par M. Antoine Z…, M. B… et la société Gicers, sans avoir recherché si le paiement comptant équivalait effectivement à un paiement cash et empêchait, en outre, le recours à l'emprunt, le président du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence n'a pas caractérisé l'existence d'une présomption de détournement et n'a pas, encore une fois, donné de base légale à sa décision au regard des exigences du texte susvisé ;

alors en douzième lieu, qu'en application de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien fondée et doit relever à cet effet les faits positifs résultant des informations fournies par l'Administration et qui sont propres à justifier les mesures sollicitées, tout en visant expressément les pièces produites se rapportant aux faits ainsi relevés ;

qu'en l'espèce, il résulte de l'ordonnance attaquée que la facturation détaillée d'une ligne téléphonique au … dont M. Antoine Z… est titulaire, afférente au premier semestre 1997, comporte des communications à destination de l'étranger (Suisse, Etats-Unis, Afrique du Sud, Brésil, Gabon, I'Allemagne, la Belgique, Maroc, Cameroun et Bénin) ;

que la facturation de la ligne 01.46.47.89.26 dont M. Philippe B… est titulaire au … mentionne également des communications vers l'étranger (Belgique, Etats-Unis, Suisse, Gabon, Italie, Zaïre, Luxembourg et Afrique du Sud) pour le premier trimestre 1997, qu'en déduisant de ces constatations des présomptions d'exercice d'une activité commerciale intense et régulière sur l'ensemble du territoire métropolitain ainsi qu'à destination de l'étranger sans avoir constaté que la période de facturation téléphonique retenue, afférente aux seuls 6 premiers mois de l'année 1997, était sufffisamment significative pour caractériser des présomptions d'exercice d'une telle activité, le président du tribunal de grande instance n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des exigences de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ;

alors, en dernier lieu, qu'en application de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien-fondée et doit relever à cet effet les faits positifs résultant des informations fournies par l'Administration et qui sont propres à justifier les mesures sollicitées ;

qu'en l'espèce, il résulte de la pièce 12-3 que les appels relevés au cours des six premiers mois de l'année 1997 sur la ligne 01.46.47.89.26 du …, concernent en particulier les sociétés International Society for Advanced Technology (Belgique), Management Direct SPRL (Belgique), Fabrique nationale FN SA (Belgique), la Banque continentale du Luxembourg (Luxembourg), la société Banque Suisse (Suisse) et Avireal SA Genève (Suisse), c'est-à-dire des banques situées en Belgique ou en Suisse et des sociétés informatiques ;

qu'en déduisant de la facturation détaillée de la ligne précitée qu'elle confirmait l'existence d'une activité commerciale intense et régulière, notamment avec l'étranger sans avoir constaté que les sociétés citées exerçaient leur activité dans les secteurs mêmes ou MM. Z…, B… et la société Gicers sont présumés exercer une activité en France, c'est-à-dire l'aéronautique et de l'armement, le président du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des exigences de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ;

Mais attendu que le moyen tend à contester la valeur des éléments retenus par le juge, parmi ceux qui ont été fournis par l'Administration pour apprécier s'il existait des présomptions d'agissements visés par la loi justifiant la recherche de la preuve de ces agissements au moyen d'une visite en tous lieux, même privés, et d'une saisie de documents s'y rapportant ;

que le moyen n'est pas fondé, cette appréciation relevant du pouvoir souverain du président du Tribunal ;

Sur le moyen unique, pris en ses neuvième et onzième branches :

Attendu que la société Gicers Entreprises SA, M. Z… et M. B… font grief à l'ordonnance d'avoir autorisé les visite et saisie litigieuses alors, selon le pourvoi, en neuvième lieu, que, pour motiver une autorisation de visite domiciliaire, en application de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, le juge doit relever les faits qui justif ent les présomptions de fraude de l'administration fiscale et qui résultent des pièces qu'elle a produites, tout en visant expressément ces pièces ;

qu'en l'espèce, l'ordonnance attaquée retient que, selon les enquêtes effectuées, M. Philippe B… assiste M. Antoine Z… dont il est le beau-fils, dans son rôle d'animateur de la société Gicers et qu'il encaisse des commissions en tant qu'ntermédiaire dans les secteurs de l'aéronautique et de l'armement ;

qu'à défaut d'avoir précisé sur quel(s) élément(s) d'information fourni(s) par l'Administration il a fondé ses appréciations, le président du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence n'a pas donné de base légale au regard des exicences du texte précité ;

alors, en onzième lieu, qu'en application de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien-fondée et doit relever à cet effet les faits positifs résultant des informations fournies par l'Administration et qui sont propres à justifier les mesures sollicitées ;

qu'en l'espèce, il résulte de l'ordonnance attaquée que M. Antoine Z… encaisserait des commissions qu'il réinvestirait dans l'immobilier par l'intermédiaire de SCI ;

qu'à défaut d'avoir relevé sur quels faits et sur quels éléments

d'information fournis par l'administration fiscale il se fondait pour présumer un tel encaissement direct et un tel détournement, le président du tribunal de grande instance n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des exigences de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ;

Mais attendu que l'ordonnance se réfère aux éléments d'information fournis par l'administration à l'appui de la requête et relève les faits résultant de ces éléments desquels le juge a déduit qu'il existait, à l'encontre de MM. Z… et B…, des présomptions d'agissements frauduleux, eu égard aux encaissements effectués et aux détournements pratiqués, dont la preuve devait être recherchée au moyen d'une visite domiciliaire ;

que le président du tribunal a, ainsi, légalement justifié sa décision ;

que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne MM. Z…, B… et la société Gicers entreprises aux dépens ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux février deux mille.