Cass. 05.05.2004 (Jurisprudence JL n°J443235)

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le cinq mai deux mille quatre, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le rapport de M. le conseiller CHALLE, les observations de la société civile professionnelle GATINEAU, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DAVENAS ;

Statuant sur les pourvois formés par :

- X… Emmanuel,

- Y… Jean-Louis,

- LA SOCIETE AGE CONSEIL, prévenue et partie civile,

contre l'arrêt de la cour d'appel de DOUAI, 6ème chambre, en date du 1er juillet 2003, qui a condamné Emmanuel X…, pour atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, à 7 500 euros d'amende, Jean-Louis Y… et la SOCIETE AGE CONSEIL, pour recel de ce délit, respectivement à 5 000 euros et 3 000 euros d'amende, et qui, après relaxe de Jacques Z… du chef d'abus de confiance, a débouté la SOCIETE AGE CONSEIL de ses demandes ;

Joignant les pourvois en raison de la connexité ;

Vu les mémoires produits ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué qu'en juin 1993, le conseil général du Nord a décidé d'organiser une consultation de tous les habitants du département en vue, notamment, "d'aider à définir les grandes priorités d'actions pour l'avenir" et a chargé de cette opération le Centre départemental d'information, de documentation et d'études des conseillers généraux du Nord (CIDE), association à but non lucratif présidée par Emmanuel X…, conseiller général, qui éditait le magazine d'information "Le Nord" ;

que le CIDE a confié l'exécution de cette consultation à la société Age Conseil, dont Jean-Louis Y… était le gérant et Jacques Z…, le directeur, et qui avait été attributaire du marché de réalisation du magazine "Le Nord", sans que ce nouveau marché, d'un montant total de plus de 4,5 millions de francs, qui comportait l'édition et la diffusion d'un numéro spécial de ce magazine accompagné d'une lettre du président du conseil général et d'un questionnaire et excédait le seuil de 300 000 francs, eût été précédé d'un appel public à la concurrence, conformément aux articles 378 et suivants du Code des marchés publics, alors applicables ;

En cet état ;

Sur le premier moyen de cassation, proposé pour Emmanuel X… et sur le premier moyen proposé dans les mêmes termes pour Jean-Louis Y… et la société Age Conseil, pris de la violation des articles 432-14 du Code pénal, 8, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de prescription soulevée par les prévenus ;

"aux motifs propres que le tribunal a rejeté l'exception de prescription aux motifs que l'action publique ayant été mise en mouvement par un réquisitoire en date du 10 février 1997 à la suite d'une transmission dans le cadre de l'article 40 du Code de procédure pénale émanant du juge d'instruction chargée d'une autre procédure et que les premiers actes du marché en cause remontaient à mars et avril 1993, la prescription était donc acquise en avril 1996 ;

mais que s'agissant d'une opération qui a été dissimulée, le point de départ de la prescription a été retardé ;

qu'en effet, le recours à une structure de droit privé, l'association CIDE, a eu pour but et pour résultat d'empêcher tous les contrôles habituels de s'exercer et a fait obstacle à la découverte de l'aspect irrégulier ;

que cette opération a été dissimulée dans une opération plus vaste et a été présentée comme s'inscrivant dans l'exécution d'un marché déjà passé alors qu'il s'agissait d'une opération autonome, spécifique et totalement différente ;

( … ) que le délit de favoritisme incriminé en l'espèce n'a pas pu être consommé avant juin 1993, période à laquelle, selon le compte-rendu de la réunion du conseil d'administration du CIDE du 13 septembre 1993 et les déclarations de son secrétaire de rédaction, M. A…, la décision a été prise par l'assemblée départementale de faire réaliser le sondage ;

que figurent ensuite dans une note interne de M. B…, directeur commercial à la Poste (qui avait été spécialement sollicitée pour la bonne fin de l'acheminement du numéro spécial d'août 1993 du magazine Le Nord et des documents l'accompagnant) les propos suivants : "en particulier, il est impératif qu'aucun postcontact ne soit distribué au-delà du 31 août 93, puisqu'à partir du 1er septembre nous entrons dans la phase préélectorale de 6 mois. Le conseil général n'a plus le droit, de par la loi, de faire de publicité ;

déQOO. à cette règle aurait pour conséquence de rendre inéligibles les candidats pour mars 94" ;

que la considération du très court laps de temps WRQ. t lequel le sondage devait être réalisé donne tout son sens aux déclarations réitérées de Jacques Z… selon lesquelles "… le conseil général était pressé par le temps, qu'il ne pourrait procéder par appel d'offres et qu'il fallait traiter directement de gré à gré par l'intermédiaire d'une association exempte de la procédure d'appel d'offres, le CIDE..", ou encore "… Philippe C… m'avait expliqué que le conseil général était pressé pour réaliser cette opération et qu'il n'avait pas le temps de mettre en oeuvre une procédure d'appel d'offres ;

il m'avait expliqué que l'intervention du CIDE permettait d'éviter le respect du code des marchés ;

il m'avait précisé que cela se faisait

habituellement ;

M. A… me l'avait confirmé… j'avais bien compris que l'intervention du CIDE constituait une sorte de "combine" mais je savais que de nombreuses collectivités territoriales recouraient habituellement à ces associations dans des cas similaires ;

je pensais donc que cette pratique pouvait être légale ;

que, dans ce contexte, ces seules déclarations suffisent à établir la volonté de la direction du conseil général et du CIDE de dissimuler une entorse aux règles des marchés publics sachant par ailleurs que le caractère public du sondage n'enlevait rien au caractère occulte de cette entorse, dès lors qu'il était réalisé dans le cadre de la publication du magazine Le Nord, pour laquelle Age Conseil était déjà régulièrement détentrice d'une partie du marché (mise en page et maquette) ;

que cette dissimulation a perduré au moins jusqu'à l'assemblée générale d'approbation des comptes annuels du CIDE, soit jusqu'en juin 1994, s'il est admis qu'à cette date le CIDE s'était conformé à l'obligation légale de certification de ses comptes par un commissaire aux comptes, étant observé, par ailleurs, que la connaissance par le trésorier payeur général, au cours du dernier trimestre 1993, de l'existence de la seule facture de 1 319 740 francs représentant le coût des frais postaux du sondage, n'était pas de nature à faire cesser la dissimulation des faits de favoritisme dans des conditions permettant l'exercice des poursuites, dans la mesure où cette facture lui avait été présentée comme relevant du monopole de la Poste, échappant ainsi aux règles du code des marchés publics ;

qu'il s'ensuit que le réquisitoire introductif du 10 février 1997, qui a notamment évoqué des présomptions graves de faits de favoritisme et de recel de favoritisme, a régulièrement interrompu la prescription de l'ensemble des faits visés à la prévention sous ces qualifications ;

"1 - alors que le délit de favoritisme est une infraction instantanée qui se prescrit à compter du jour où les faits la consommant ont été commis ;

qu'en l'espèce, l'opération litigieuse, "consultation de tous les nordistes", a été décidée au mois de juin 1993, comme en atteste le compte rendu de la réunion du conseil d'administration du CIDE du 13 septembre 1993, exécutée publiquement dans le magazine Le Nord et payée à la Poste fin 1993 ;

que la prescription était donc acquise lorsque l'action publique a été mise en mouvement par le réquisitoire introductif du 10 février 1997 ;

qu'en rejetant l'exception de prescription soulevée par les prévenus, la cour d'appel a violé l'article 8 du code de procédure pénale et l'article 432-14 du code pénal ;

"2 - alors qu'en toute hypothèse, l'opération litigieuse, "consultation de tous les nordistes", a été menée dans la plus totale transparence, d'une part, en raison de la nature même de l'opération, et, d'autre part, du caractère officiel et public des décisions prises par le conseil général et le CIDE pour décider du lancement de l'opération et de ses modalités, notamment de règlement ;

qu'en jugeant que la dissimulation des faits avait retardé le point de départ du délai de prescription de sorte que la prescription n'était pas acquise, en se contentant d'énoncer que les prévenus avaient eu la volonté de dissimuler l'opération mais sans caractériser la dissimulation prétendue ni les circonstances ultérieures ayant rendu cette dissimulation finalement apparente, la cour d'appel a violé l'article 8 du Code de procédure pénale et l'article 432-14 du Code pénal" ;

Les moyens étant réunis ;

Attendu que, pour rejeter l'exception de prescription de l'action publique, les juges relèvent que le recours à une structure de droit privé, le CIDE, a eu pour effet d'empêcher tous les contrôles habituels et a fait obstacle à la découverte de l'aspect irrégulier d'une opération dissimulée qui a été présentée comme s'inscrivant dans l'exécution d'un marché déjà passé alors qu'il s'agissait d'une opération autonome ;

qu'ils ajoutent que cette dissimulation a perduré jusqu'à l'assemblée générale d'approbation des comptes annuels du CIDE, en juin 1994, soit moins de trois ans avant le réquisitoire introductif du 10 février 1997 ;

Attendu qu'en l'état de ces motifs, déduits d'une appréciation souveraine des faits et circonstances de la cause, la cour d'appel, qui a caractérisé la dissimulation des actes irréguliers, a justifié sa décision ;

D'où il suit que les moyens doivent être écartés ;

Sur le deuxième moyen proposé pour Emmanuel X…, et sur le deuxième moyen proposé dans les mêmes termes pour Jean-Louis Y… et la société Age Conseil, pris de la violation des articles 432-14 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Emmanuel X… coupable de favoritisme et prononcé sa condamnation à ce titre et en ce qu'il a estimé, par voie de conséquence, que Jean-Louis Y… et la société Age Conseil étaient coupables de recel de délit de favoritisme ;

"aux motifs propres que le prévenu ne peut sérieusement soutenir que l'élément matériel du délit de favoritisme n'est pas caractérisé, en l'espèce, du moment qu'il y a eu simple substitution dans le cadre du marché régulièrement attribué à Age Conseil, d'un numéro du magazine Le Nord par un numéro spécial, dès lors, d'une part, que pour la réalisation et la bonne fin de la diffusion de ce numéro spécial, Age Conseil se voyait confier la maîtrise d'oeuvre de l'ensemble de l'opération, ce qui devait nécessairement la conduire à assumer des responsabilités excédant les seules prestations de mise en page et de maquette pour lesquelles elle avait obtenu le marché, d'autre part, qu'il ressort du compte rendu même de la réunion du conseil d'administration du CIDE du 13 septembre 1993 que le surcoût du numéro spécial par rapport au coût d'un numéro ordinaire a été de 1 995 000 francs et qu'enfin le gain (hors taxe) de l'opération pour Age Conseil s'est élevé à 310 740,57 francs, alors qu'aux termes du marché il ne pouvait lui être dû qu'une somme (TTC) de 59 502 francs par numéro ;

que, par ailleurs, l'envergure de l'opération et la connaissance du délai très court dans lequel elle devait être réalisée, la dissimulation qui a consisté à la faire prendre en charge par le CIDE et Age Conseil, et la qualité du prévenu, avocat et personnalité titulaire de plusieurs mandats électifs, sont autant d'éléments qui caractérisent l'élément intentionnel du délit de favoritisme qui lui est reproché ;

"et aux motifs adoptés qu'Emmanuel X… expliquait qu'il avait, après son élection au conseil général, était nommé président de l'association CIDE chargée de l'édition du journal du conseil général et d'organiser des voyages d'études, association qui disposait d'excédents de trésorerie considérables ;

qu'il avait décidé de mettre fin à cette association (c'était un cas idéal de gestion de fait) ;

qu'il avait, même si cela n'était "pas très orthodoxe juridiquement" accepté la décision de prise en charge par le CIDE d'une partie du financement de l'opération litigieuse ;

il expliquait toutefois qu'il y avait eu décision de suppression d'un numéro du magazine et qu'il n'y avait pas besoin d'un appel d'offres ne s'agissant pas d'un nouveau marché ;

que cette argumentation de la part d'un avocat de formation, titulaire de plusieurs mandats électifs, ne peut être acceptée ;

qu'il s'agissait de toute évidence d'une opération spécifique avec traitement des données recueillies qui ne pouvait être confondue avec le numéro spécial d'un magazine ;

"1 - alors que toute décision rendue par une juridiction de jugement doit énoncer les faits dont le prévenu est jugé coupable et constater l'existence des éléments constitutifs de l'infraction ;

que les juges du fond ne peuvent prononcer la condamnation d'un prévenu sans indiquer à quelle disposition législative ou réglementaire il aurait contrevenu ;

qu'en l'espèce, Emmanuel X… a été déclaré coupable du délit de favoritisme, sans que la cour d'appel n'énonce les dispositions ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics qui auraient été méconnues par le prévenu ;

qu'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;

"2 - alors que les juges sont tenus de répondre aux chefs péremptoires des conclusions qui leur sont régulièrement présentées ;

qu'Emmanuel X… faisait état dans ses écritures de ce que le délit de favoritisme n'était pas constitué dans la mesure où les faits qui lui étaient reprochés n'avaient pas procuré à la SARL Age Conseil un avantage injustifié ;

qu'au soutien de ce moyen, il exposait qu'à l'issue d'un nouvel appel d'offres effectué en juin 1993, la société Age Conseil avait été retenue comme prestataire pour le magazine Le Nord, ce qui démontrait qu'en tout état de cause, elle était bien l'entreprise la mieux "disante", de sorte que, dans le cadre normal du marché, elle aurait de toutes façons obtenu le marché ;

que les juges du fond, en estimant que le délit de favoritisme était constitué sans répondre à ce chef péremptoire des conclusions du prévenu de nature à démontrer qu'aucun "avantage" n'avait été accordé à la société Age Conseil, ont entaché leur décision d'un défaut de motif certain" ;

Attendu que, pour déclarer Emmanuel X… coupable de favoritisme, l'arrêt, par motifs adoptés, énonce que l'opération de consultation des habitants du département du Nord a coûté 4,5 millions de francs sans qu'il y ait eu recours à la procédure d'appel d'offres exigée à partir de 300 000 francs ;

Attendu qu'en l'état de ces motifs, d'où il résulte que le prévenu a méconnu les articles 378 et suivants du Code des marchés publics, alors applicables, la cour d'appel, qui a répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie, a justifié sa décision ;

Que, dés lors, les moyens ne peuvent être admis ;

Sur le troisième moyen proposé pour Emmanuel X…, et sur le troisième moyen proposé dans les mêmes termes pour Jean-Louis Y… et la société Age Conseil, pris de la violation des articles 321-1, 432-14 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Jean- Louis Y… et la SARL Age Conseil coupables de recel de favoritisme et prononcé leur condamnation à ce titre ;

"aux motifs propres que le prévenu, gérant de droit d'Age Conseil, n'est pas fondé à soutenir qu'il ignorait tout de l'opération litigieuse, en excipant de sa philosophie de la liberté, qui aurait trouvé sa traduction managériale dans sa propension à déléguer, alors que dirigeant de nombreuses entreprises dans le domaine de la presse, de l'édition et de l'imprimerie, et ayant fait valoir à ce titre l'importance particulière qu'il attachait au développement d'Age Conseil pour permettre de procurer du travail aux employés des imprimeries que son groupe rachetait, il n'a pas pu n'avoir pas été mis au courant de ladite opération, dont l'objet et l'importance représentait une consolidation d'Age Conseil dans ses relations avec le conseil général, laquelle sera confirmée peu de temps après (en 1994) par l'obtention d'un marché beaucoup plus substantiel que celui qu'elle avait obtenu en 1993 ;

que dans ce contexte, les déclarations circonstanciées et réitérées de Jacques Z… sur son implication dans le déroulement de l'opération sont probantes ;

que, dès lors, le prévenu a d'une part, en toute connaissance de cause de leur origine délictuelle, reçu en sa qualité de gérant de la société Age Conseil le paiement par le CIDE et le conseil général du prix de la prestation de cette dernière, et, d'autre part, en cette même qualité de gérant d'Age Conseil et de dirigeant et détenteur de parts et d'actions dans le groupe dont cette société faisait partie, nécessairement bénéficié des retombées positives pour cette dernière, en termes de chiffre d'affaires et d'influence, du fait de l'obtention du marché litigieux ;

"et aux motifs que M. Z… et Jean-Louis Y… ayant commis l'infraction de recel de favoritisme pour le compte de la société Age Conseil, celle-ci devra également être retenue dans les liens de la prévention ;

"1 - alors que la cassation d'un chef de dispositif implique l'annulation par voie de conséquence de tout ce qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ;

que le délit de recel implique que soit constituée l'infraction d'origine ;

que la cassation qui interviendra sur le deuxième moyen entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt en ce qu'il a déclaré Jean-Louis Y… et la SARL Age Conseil coupables de recel de favoritisme ;

"2 - alors que le délit de recel ne peut être retenu qu'à propos de chose susceptibles de détention, ce que n'est pas un marché attribué illégalement, qui n'est pas non plus le produit du délit mais tout au plus l'objet du délit ;

qu'en jugeant néanmoins Jean- Louis Y… et la SARL Age Conseil coupables de recel de favoritisme, pour avoir reçu le paiement de la prestation de la société Age Conseil et bénéficié des retombées positives en termes de chiffre d'affaires et d'influence du fait de l'obtention du marché litigieux, la cour d'appel a violé les articles 321-1 et 432-14 du Code pénal" ;

Attendu que, pour déclarer Jean-Louis Y… et la société Age Conseil coupables de recel de favoritisme, l'arrêt retient que le prévenu a, d'une part, en connaissant leur origine délictuelle, reçu en sa qualité de gérant de la société précitée, le paiement par le CIDE et le conseil général du prix de la prestation de cette société, et a, d'autre part, en cette même qualité, bénéficié des retombées positives pour cette dernière, en terme de chiffre d'affaires et d'influence, résultant de l'obtention du marché litigieux ;

Attendu qu'en cet état, et dès lors que le délit de recel de favoritisme est caractérisé à l'égard de celui qui bénéficie en connaissance de cause, du produit provenant de l'attribution irrégulière d'un marché, la cour d'appel a justifié sa décision ;

D'où il suit que les moyens ne sauraient être accueillis ;

Sur le quatrième moyen de cassation proposé pour la société Age Conseil, pris de la violation des articles 314-1 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a relaxé Jacques Z… du chef d'abus de confiance et débouté la SARL Age Conseil de ses demandes de dommages et intérêts à son encontre ;

"aux motifs propres que si le prévenu a reconnu avoir établi une fausse facture de 195.571 francs en vue de son paiement par Age Conseil, il n'est pas établi pour autant qu'il les a détourné à hauteur de 164 000 francs qui lui avaient été remis et qu'il avait accepté à charge d'en faire un usage déterminé ;

"alors que l'abus de confiance est le fait par une personne de détourner, au préjudice d'autrui des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé ;

qu'en l'espèce, la cour d'appel, après avoir constaté que Jacques Z… avait reconnu avoir établi une fausse facture de 195 571 francs en vue de son paiement par Age Conseil, ce qui établissait à tout le moins la tentative de détournement, l'a relaxé du chef d'abus de confiance en considérant que le détournement des fonds ne serait pas établi ;

qu'en statuant ainsi, sans rechercher l'usage que le prévenu avait fait des fonds remis en paiement de cette fausse facture, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 314-1 du Code pénal" ;

Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, exposé les motifs pour lesquels elle a estimé que la preuve du délit d'abus de confiance n'était pas rapportée à la charge de Jacques Z…, en l'état des éléments soumis à son examen, et a ainsi justifié sa décision déboutant la partie civile de ses prétentions ;

D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE les pourvois ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Cotte président, M. Challe conseiller rapporteur, MM. QOO. , Dulin, Mmes Thin, Desgrange, MM. Rognon,QRV. ut conseillers de la chambre, Mme de la Lance, MM. Soulard, Samuel conseillers référendaires ;

Avocat général : M. Davenas ;

Greffier de chambre : Mme Lambert ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;