CAA Paris 2ème ch. 09.03.2007 n°04PA03291 (Jurisprudence JL n°J285129)

Vu la requête, enregistrée le 3 septembre 2004 , présentée pour la société COBENKO, dont le siège est 43 Boulevard Sébastopol Paris Cedex 01 (75024), par la SCP Delaporte-Briard-Trichet ;

la société COBENKO demande à la cour : 1°) d'annuler le jugement n°s 9810741 et 9810752, en date du 2 juillet 2004, en tant que par ce jugement, le Tribunal administratif de Paris n'a que partiellement fait droit à ses demandes tendant d'une part, à la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes qui lui ont été réclamés pour la période du 1er juillet 1989 au 30 juin 1990 pour des montants de 313 660 F en droits et 83 200 F en pénalités et d'autre part, à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1988, 1989, 1990 et 1991 pour des montants de 194 080 F, 66 200 F, 2 525 078 F et 282 125 F et des pénalités y afférentes pour des montants de 128 579 F, 41 376 F, 953 706 F et 125 546 F ;

2°) de prononcer la décharge de l'imposition litigieuse et des pénalités y afférentes ;

… Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 février 2007 : - le rapport de Mme Appèche-Otani, rapporteur, - les observations de Me Chauvelier, pour la société COBENKO, - et les conclusions de Mme Evgenas, commissaire du gouvernement ;

Sur la régularité du jugement attaqué :

Considérant que pour estimer que la mauvaise foi de la société Butel était en l'espèce établie, les premiers juges se sont fondés dans le jugement attaqué, sur l'absence de tenue de comptabilité depuis 1982 , sur la circonstance que ses déclarations de résultats des exercices 1988 à 1991 n'avaient été souscrites qu'à la suite de mises en demeure, sur la multiplicité des infractions relevées qui, outre le non respect des obligations comptables, visaient des minorations d'actif, des majorations de passif, des prises en compte de déficits non justifiés par des déclarations antérieures, et la constitution de provisions non justifiées ;

que ce faisant, et alors même qu'ils n'ont pas mentionné les difficultés qu'auraient rencontrées la société pour obtenir de ses anciens associés les documents comptables concernant la période antérieure à 1989 , les premiers juges ont suffisamment motivé leur jugement ;

Sur le bien-fondé des impositions en litige : En ce qui concerne les provisions :

Considérant que comme le soutient en appel la société COBENKO, les premiers juges se sont fondés, dans le jugement attaqué, sur une rédaction des articles 39 et 54 du code général des impôts qui n'était plus en vigueur pour le premier depuis le 11 juillet 1987 date d'entrée en vigueur de la loi n°87-502 du 8 juillet 1987 et pour le second depuis l'entrée en vigueur de la loi n°83-1179 du 29 décembre 1983 ;

que toutefois, aux termes de l'article 39 du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux impositions litigieuses : « 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant notamment : 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice » ;

qu'en vertu de ces dispositions, peuvent seules être regardées comme effectivement constatées dans les écritures de l'exercice, les provisions qui ont été effectivement portées dans les écritures de l'entreprise avant l'expiration du délai de déclaration des résultats de cet exercice ;

Considérant qu'il est constant que la SARL Butel n'a souscrit les déclarations des résultats des exercices clos en 1989 et 1990 qu'après l'expiration des délais légaux et qu'en l'absence de toute tenue de comptabilité, elle ne justifie pas avoir effectivement comptabilisé dans les écritures de l'exercice les provisions litigieuses ;

que, dès lors, l'administration était en droit pour ce motif, de réintégrer aux bénéfices imposables de l'exercice clos le 30 juin 1989, la provision de 2 051 674 F d'une part, et aux bénéfices imposables de l'exercice clos le 30 juin 1990, les provisions de 13.307 326 F, et de 349 733 F, sans que la société requérante puisse utilement se prévaloir des dispositions de l'article 1734 bis du code général des impôts issu de la loi susmentionnée du 8 juillet 1987, qui institue une amende à l'encontre des contribuables qui bien qu'ayant souscrit une déclaration de résultat de l'exercice ont omis d'y adjoindre le tableau des provisions prévu en application des dispositions de l'article 53 A ;

En ce qui concerne la plus value à long terme réalisée sur la cession de l'immeuble de la rue Notre-Dame de Bonne Nouvelle :

Considérant qu'aux termes de l'article 219 du code général des impôts, dans sa rédaction issue de l'article 19 de la loi n°89935 du 29 décembre 1989 : « I. Pour le calcul de l'impôt, toute fraction du bénéfice imposable inférieure à 10 F est négligée. Le taux de l'impôt est fixé à 34%. Toutefois : a. Le montant net des plus-values à long terme autres que celles visées au II de l'article 39 quindecies fait l'objet d'une imposition séparée au taux de 15 % dans les conditions prévues au 1 du I par ce texte et par l'article 209 quater. Pour l'imposition des plus-values à long terme réalisées à compter du 20 octobre 1989, autres que celles visées à l'article 39 terdecies, le taux de 15% est porté à 19%…» ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL Butel a vendu l'immeuble du 9, rue Notre-Dame de Bonne Nouvelle, par acte authentique du 28 mars 1990 ;

que si la société requérante se prévaut de la signature le 19 mai 1989 d'une promesse synallagmatique, cette promesse de vente, faute d'avoir fait l'objet d'un enregistrement par acte authentique ne peut être regardée comme ayant date certaine non plus que comme établissant que la plus-value était réalisée à cette date ;

que par suite, c'est sans commettre d'erreur de droit que le tribunal a estimé dans le jugement attaqué que le montant de la plus-value réalisée postérieurement au 20 octobre 1989 devait faire l'objet d'une imposition au taux non pas de 15% mais de 19% ;

En ce qui concerne les sommes de 300 000 F et de 1 700 000 F perçues en mars et juin 1990 :

Considérant que la requérante soutient devant la cour comme elle le faisait devant le tribunal que les sommes de 300 000 F et 1 700 000 F qui lui ont été versées par la société F.E.I. les 28 mars et 26 juin 1990, l'ont été en réparation du préjudice subi par elle-même du fait de son éviction de l'immeuble et que ces sommes constituant un élément du prix de vente et non des recettes commerciales, elles n'auraient pas dû être réintégrées pour un montant hors taxe de 1 686 340 F dans les bénéfices de la société et dans les recettes donnant lieu à perception de la taxe sur la valeur ajoutée ;

Considérant, d'une part, qu'il est constant que la SARL Butel a vendu, le 28 mars 1990, l'immeuble de la rue Notre-Dame de Bonne-Nouvelle, à Paris 2ème, pour un prix stipulé dans l'acte de 9 700 000 F, à la société F.E.I. ;

que l'acquéreur de l'immeuble s'est acquitté de sa dette par un premier versement de 2 000 000 F, le 8 mars 1990 à la SARL Butel et par paiement du solde, soit 7 700 000 F, le 28 mars 1990, au notaire ;

qu'ainsi, la société F.E.I s'étant déjà acquittée légalement de ses obligations d'acheteur, la requérante ne peut utilement se prévaloir de la circonstance que la somme de 300 000 F a été versée le jour même de la vente de l'immeuble, pour soutenir que ce versement était une composante du prix d'achat de l'immeuble en cause ;

Considérant d'autre part, qu'aux termes de l'article 39 duodecies du code général des impôts : 1. Par dérogation aux dispositions de l'article 38, les plus-values provenant de la cession d'éléments de l'actif immobilisé sont soumises à des régimes distincts suivant qu'elles sont réalisées à court ou à long terme. 2. Le régime des plus-values à court terme est applicable : a) aux plus-values provenant de la cession d'éléments acquis ou créés depuis moins de deux ans… 3. Le régime des plus-values à long terme est applicable aux plus-values autres que celles définies au 2 ;

Considérant que si la société requérante produit une lettre en date du 30 avril par laquelle la société F.E.I. informe la société BUTEL d'une démolition imminente de l'immeuble ainsi que la réponse de cette dernière , en date du 30 mai 1990, dans laquelle elle demande une indemnité qu'elle indique ne pouvoir estimer à moins de 2.500.000 F, ces deux documents ne suffisent pas à établir que tout ou partie des sommes de 300 000 F et 1 700 000F (TTC) perçues par la SARL BUTEL correspondaient à une indemnité versée dans un cadre transactionnel par la société F.E.I. en contrepartie de l'éviction de la société BUTEL, locataire de l'immeuble ;

que la société produit également devant la cour l'acte de résiliation transactionnelle du bail commercial qui la liait à la société FEI ;

que cet acte de résiliation, non contesté par l'administration fiscale , prévoit en son article 7 le versement d'une indemnité d'éviction de 1 700 000F au profit du preneur ;

que dès lors, la société requérante doit être regardée comme établissant que la somme litigieuse de 1 700 000F représente bien une indemnité d'éviction pour rupture anticipée d'un bail commercial ;

que cette indemnité, qui était destinée à compenser la perte de l'élément d'actif constitué par le droit afférent à un bail conclu depuis moins de deux ans, ne constituait pas une recette commerciale soumise à l'impôt sur les sociétés mais relevait du régime d'imposition des plus values à court terme défini par les dispositions susrappelées ;

qu'il y a donc lieu, à défaut de demande de substitution de base légale faite par l'administration, de prononcer la décharge de l'imposition supplémentaire à l'impôt sur les sociétés correspondant à cette somme de 1 433 389 F HT (1 700 000F TTC ) ;

Considérant qu'en l'absence de prestation fournie en contrepartie de la somme susmentionnée , celle-ci ne saurait être soumise à la taxe sur la valeur ajoutée ;

En ce qui concerne les pénalités dont sont assorties les impositions à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 1989, 1990 et 1991 :

Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : «1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40% si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80% s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales… . » ;

Considérant en premier lieu que si la société COBENKO invoque l'absence de motivation des pénalités pour mauvaise foi qui lui ont été infligées, elle indique elle-même dans son mémoire en réplique que dans la notification de redressement dont elle a été destinataire, l'administration faisait état des infractions nombreuses et répétées reprochées à la requérante ainsi que de l'importance du montant des droits rappelés ;

que dès lors, les majorations de mauvaise foi étaient suffisamment motivées ;

Considérant en second lieu, qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : « 1. Lorsqu'une personne physique ou morale, ou une association tenue de souscrire une déclaration ou de présenter un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts s'abstient de souscrire cette déclaration ou de présenter un acte dans les délais, le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 10 %. (…) 3. La majoration visée au 1 est portée à : 40 % lorsque le document n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure notifiée par pli recommandé d'avoir à le produire dans ce délai ;

80 % lorsque le document n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une deuxième mise en demeure notifiée dans les mêmes formes que la première (…) » ;

Considérant qu'il est constant que la société requérante n'a souscrit que tardivement les déclarations de résultat des exercices 1988 à 1991 ;

que contrairement à ce que soutient la société COBENKO, les dispositions de l'article 1728 susrappelées ne font pas obstacle à ce que l'administration puisse, en vertu des dispositions de l'article 1729 susrappelées, appliquer les majorations de mauvaise foi à raison des insuffisances constatées dans les déclarations de la requérante, nonobstant la circonstance que ces dernières aient été souscrites tardivement après réception de l'avis de vérification ;

Considérant enfin, que pour contester le bien-fondé des majorations litigieuses, la société requérante ne peut utilement invoquer un conflit entre associés dès lors que ledit conflit, est antérieur à l'ouverture de la période vérifiée, et si un administrateur judiciaire a été désigné pour le régler, les fonctions de celui-ci se sont achevées en avril 1987 ;

DÉCIDE : Article 1er : La SOCIETE COBENKO est déchargée des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1990, résultant de la diminution de sa base d'imposition d'une somme de 1 433 389 F HT, ainsi que des droits de TVA portant sur cette somme d'un montant de 266 611 F (40 644,58 €).

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la société COBENKO est rejeté.

Article 3 : Le jugement n°s 9810741 et 9810752, en date du 2 juillet 2004 du Tribunal administratif de Paris est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. 2 N°04PA03291