CAA Paris 28.09.2005 n°03PA02680 (Jurisprudence JL n°J111877)

Lecture du 28 septembre 2005

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la requête, enregistrée le 7 juillet 2003 sous le n° 03PA02680, présentée pour la SA SYMBIAL, dont le siège est, par Me Rouget, avocat ;

la SA SYMBIAL demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement en date du 27 février 2003 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa requête tendant à la décharge en droits et pénalités des compléments d'impôts sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1992, 1993 et 1994 ;

2°) de prononcer la décharge demandée ;

3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 1 525 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 septembre 2005 :

- le rapport de M. Alfonsi, rapporteur,

- et les conclusions de M. Magnard, commissaire du gouvernement ;

Considérant que la société anonyme SYMBIAL, constituée le 25 février 1991, exerce une activité de prestataire de services informatiques ;

qu'à la suite d'une vérification de sa comptabilité portant sur les exercices clos en 1992, 1993 et 1994, l'administration a remis en cause le régime d'exonération d'impôt sur les sociétés prévu en faveur des entreprises nouvelles par l'article 44 sexies du code général des impôts sous lequel elle entendait se placer ;

que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté la demande de la société SYMBIAL tendant à la décharge en droits et pénalités des compléments d'impôts sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des trois exercices vérifiés en conséquence de ces redressements ;

Sur la régularité du jugement attaqué :

Considérant qu'en se fondant notamment sur la circonstance qu'il n'était pas démontré que ladite société avait saisi le supérieur hiérarchique du vérificateur avant de soumettre son litige à l'interlocuteur départemental, les premiers juges, qui se sont bornés à écarter le moyen tiré de ce que la société SYMBIAL avait été privée de la faculté de saisir l'interlocuteur départemental prévue par la charte des droits et obligations du contribuable vérifié n'ont pas soulevé d'office un moyen non invoqué par les parties ;

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

En ce qui concerne la motivation de la notification de redressement :

Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : L'administration adresse au contribuable une notification de redressements qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ;

Considérant que la notification de redressements du 12 décembre 1994 mentionne de manière détaillée les éléments relatifs à l'objet et aux conditions de fonctionnement de la société SYMBIAL sur lesquels l'administration s'est fondée pour estimer que l'activité exercée par cette société était de nature non commerciale ;

que, par suite, contrairement à ce que soutient la société requérante, ladite notification était suffisamment motivée pour lui permettre de contester utilement les redressements ;

En ce qui concerne l'entretien avec l'interlocuteur départemental :

Considérant qu'en vertu de l'article 10 du livre des procédures fiscales les dispositions contenues dans la charte du contribuable sont opposables à l'administration ;

que le paragraphe 5 du chapitre I de ladite charte dispose qu' en cas de difficulté, vous pouvez vous adresser à l'inspecteur principal et ensuite à l'interlocuteur départemental ou régional...Vous pouvez les contacter pendant la vérification ;

que le paragraphe 5 du chapitre III indique que : si après ces contacts des divergences importantes subsistent, vous pouvez faire appel à l'interlocuteur départemental ou régional qui est un fonctionnaire de rang élevé spécialement désigné par le directeur dont dépend le vérificateur ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que le gérant de la société SYMBIAL s'est entretenu le 1er décembre 1994, soit au cours des opérations de contrôle, avec le supérieur hiérarchique du vérificateur ;

que, postérieurement à la notification des redressements en litige, le représentant de la société a demandé le 18 mars 1997 à rencontrer l'interlocuteur départemental ;

qu'il n'est pas contesté que, pour faire suite à cette demande, il a été reçu le 24 avril 1997 par le directeur dont dépendait le vérificateur ;

que les dispositions contenues dans la charte du contribuable ne faisaient pas obstacle à ce que l'interlocuteur départemental spécialement désigné par le directeur soit, le cas échéant, remplacé par ce dernier ;

qu'elles n'imposaient pas davantage que l'interlocuteur départemental prenne position par écrit sur la demande du contribuable ;

que, d'ailleurs, par lettre datée du 4 novembre 1997, le directeur départemental a informé la société que les impositions résultant des redressements litigieux seraient mises en recouvrement ;

que, dans ces conditions, la société SYMBIAL ne peut être regardée comme ayant été privée des garanties de procédure contenues dans la charte du contribuable ;

Sur le bien-fondé de l'imposition :

En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts en vigueur avant le 1er janvier 1995 : Les entreprises créées à compter du 1er octobre 1988 jusqu'au 31 décembre 1994 soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leur résultat et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que les prestations de services informatiques rendus par la société SYMBIAL comportaient la conception et le développement de logiciels et l'exécution de contrats d'assistance technique ;

que cette activité constitue par nature une activité non commerciale ;

que la société requérante, constituée de deux associés, n'employait en 1992 que trois salariés non associés ;

que, si ses effectifs ont atteint en 1994 plus de sept salariés non associés, il n'est pas établi que l'activité de la société procédait principalement du travail consenti par ces derniers ou de travaux de sous-traitance et des moyens matériels mis à la disposition des salariés ;

qu'en l'absence d'éléments permettant d'évaluer la part prise par les salariés non associés dans la réalisation de celui-ci, l'activité de prestations de services informatiques exercée par la société SYMBIAL ne peut être regardée comme procédant de la spéculation sur le travail d'autrui ;

qu'à cet égard, ni la circonstance que les prestations de services rendues par la société concerneraient pour l'essentiel l'exécution de travaux traités en régie par des analystes et des ingénieurs salariés dans le cadre de contrats qualifiés d' assistance technique , ni la liste des rendez-vous du dirigeant ne révèlent que cette activité présentait en réalité un caractère commercial ;

que c'est par suite à bon droit, quels que soient les noms figurant sur les factures émises par la société, que l'administration a estimé que cette activité n'entrait pas dans les prévisions des dispositions précitées de l'article 44 sexies du code général des impôts ;

En ce qui concerne la doctrine administrative :

Considérant que le paragraphe 5 de la documentation administrative 5 G 1112 du 15 décembre 1995 ne fait pas, en tout état de cause, une interprétation de l'article 34 du code général des impôts différente de celle qui résulte du présent arrêt ;

Considérant que pour soutenir qu'elle aurait exercé une activité commerciale, la SA SYMBIAL se prévaut, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales de la réponse ministérielle à M. Million n°35576 publiée le 22 décembre 1980 aux termes de laquelle : Les sous-traitants ne peuvent être regardés comme ayant, sur le plan fiscal, la qualité de salariés, dès lors qu'ils ne sont pas liés au maître d'ouvrage par un contrat de travail ou de louage de services ni tenus, vis-à-vis de celui-ci, par des liens de subordination ou d'étroite dépendance (statut professionnel, discipline, échelle de traitement...) caractéristiques du salariat. Les opérations réalisées par les entreprises dans le cadre d'une activité de sous-traitance revêtent un caractère commercial. Les profits retirés de ces opérations relèvent donc de l'impôt dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux et doivent, par suite, être déterminés conformément à la définition du bénéfice imposable étable par l'article 38 du code général des impôts ;

que, contrairement à ce que soutient la société, et en tout état de cause, il ne ressort pas des termes de la réponse ministérielle invoquée, relative uniquement à la distinction entre revenus salariaux et revenus commerciaux, que l'administration ait entendu regarder comme exerçant une activité de nature nécessairement commerciale toute entreprise intervenant en qualité de sous-traitant ;

Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant que les dispositions susvisées font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à verser à la société SYMBIAL la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société SYMBIAL est rejetée.