CAA Douai 28.11.2006 n°04DA00766 (Jurisprudence JL n°J63346)

Lecture du 28 novembre 2006

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la requête sommaire, enregistrée le 30 août 2004, et les mémoires complémentaires, enregistrés les 6 décembre 2004 et 14 février 2005 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentés pour la société anonyme X, dont le siège est Y, par la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation ;

la société X demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement nos 00-5812 et 01-5294 du 22 juin 2004 par lequel le Tribunal administratif de Lille a, à la demande de la commune de Mouvaux, déclaré nul le contrat de mobilier urbain signé le 25 juin 1980 et rejeté ses conclusions tendant à ce que la commune soit condamnée à lui verser la somme de 238 254,14 euros à titre principal ou 222 469 euros à titre subsidiaire ;

2°) de condamner la commune de Mouvaux à lui verser la somme de 238 254,14 euros à titre principal ou la somme de 100 000 euros à titre subsidiaire ;

3°) de condamner la commune de Mouvaux à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que le jugement est entaché d'irrégularité dès lors que les visas des mémoires ne procèdent pas à une analyse suffisante des moyens et conclusions ;

que rien ne permet d'affirmer que la minute du jugement comporte les signatures des magistrats ;

que le moyen tiré de ce que le contrat en litige était dépourvu de précarité a été soulevé d'office sans que les parties en ont été informées ;

qu'au fond, c'est à tort que le Tribunal a qualifié le contrat de mobilier urbain de marché public dès lors que, par son objet, il s'apparente à un contrat d'occupation du domaine public ;

qu'il s'agit en tout état de cause d'un contrat mixte qui fait obstacle à ce qu'il soit soumis au code des marchés publics ;

qu'en l'absence de prix déterminé et versé par l'administration contractante et de contrepartie à l'exonération de redevances d'occupation du domaine, la condition de prix exigée pour identifier un marché public fait également défaut ;

que la méconnaissance de l'article L. 420-1 et suivants du code de commerce relatifs aux abus de position dominante n'a fait l'objet d'une injonction de modifier les contrats de mobilier urbain de la part du conseil de la concurrence que pour l'avenir et que cette autorité n'a visé que quelques clauses divisibles des contrats ;

que les conclusions indemnitaires fondées sur le caractère irrégulier de la résiliation du contrat ont, eu égard à ce qui précède, été rejetées à tort ;

que la demande indemnitaire en réparation du préjudice causé par la nullité du contrat présentée à titre subsidiaire est fondée dès lors que les procédures de passation imposées par le code des marchés publics incombaient à la personne publique ;

que le manque à gagner s'élève en définitive à la somme de 100 000 euros suivant le rapport d'expertise produit ;

Vu la mise en demeure adressée le 5 novembre 2004 à la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, en application de l'article R. 612-2 du code de justice administrative, et l'avis de réception de cette mise en demeure ;

Vu la mise en demeure adressée le 20 février 2006 au cabinet Cabanes OPU. , en application de l'article R. 612-2 du code de justice administrative, et l'avis de réception de cette mise en demeure ;

Vu le mémoire en défense, enregistré par télécopie le 17 mars 2006 et confirmé par la production de l'original le 20 mars 2006, présenté pour la commune de Mouvaux, représentée par son maire, par Me Cabanes ;

la commune de Mouvaux conclut au rejet de la requête et, par la voie de l'appel incident, à la condamnation de la société X à lui verser la somme de 284 950,98 euros ainsi qu'une indemnité de 91,47 euros par mobilier et par jour de retard et à la condamnation de la société X à lui verser la somme de

3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

elle soutient que l'analyse des motifs du jugement attaqué montre que le Tribunal a procédé à une analyse des moyens des parties ;

que l'obligation de signer le jugement s'impose pour la minute, qui n'est pas produite au dossier, et non pour son expédition ;

que le Tribunal n'a soulevé d'office aucun moyen mais s'est borné à répondre à l'argumentation des parties sur la question de la qualification juridique de la convention en litige ;

que le contrat de mobilier urbain est, suivant une jurisprudence désormais établie, un marché public dans la mesure où la renonciation de la collectivité à percevoir les redevances domaniales à l'égard du cocontractant confère au contrat un caractère onéreux ;

que, dès lors, le contrat en cause est entaché de nullité faute d'avoir été précédé des formalités de mise en concurrence prévues par le code des marchés publics ;

que si ce contrat n'était pas qualifié de marché public, l'avenant qui en autorise la reconduction est en tout état de cause entaché de nullité dès lors qu'il méconnaît les dispositions du droit communautaire et des articles L. 420-2 et L. 420-3 du code de commerce relatifs à la prohibition des pratiques anticoncurrentielles et, en particulier de l'abus de position dominante ;

que l'abus de position dominante de la société X est établi par les décisions des autorités compétentes, à savoir le conseil de la concurrence et la Cour d'appel de Paris compétente pour statuer sur les recours formés contre les décisions du conseil de la concurrence ;

qu'en l'absence de toute relation contractuelle, la demande d'indemnisation formée sur la théorie du fait du Prince ne peut qu'être rejetée ;

que la responsabilité fautive de la commune, qui a passé le contrat dans des conditions irrégulières, est totalement atténuée par l'attitude de la société cocontractante qui a cherché à échapper à toute remise en concurrence par l'effet de la clause de tacite reconduction, pratique au demeurant dénoncée par les autorités de la concurrence ;

que, faute d'avoir pu obtenir le renouvellement d'installations anciennes alors que le mobilier était amorti et que la société a occupé le domaine public sans réelle contrepartie pour la collectivité, la ville est fondée à lui réclamer une indemnisation sur le fondement de l'enrichissement sans cause et une indemnité d'occupation irrégulière du domaine ;

Vu l'ordonnance en date du 10 juillet 2006 fixant la clôture d'instruction au

1er septembre 2006, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire, enregistré par télécopie le 30 août 2006 et confirmé par la production de l'original le 31 août 2006, présenté pour la société X ;

elle conclut à l'annulation du jugement en tant qu'il n'a pas fait droit à sa demande indemnitaire fondée sur le manque à gagner résultant de la nullité du contrat, à la condamnation de la commune de Mouvaux à lui verser la somme de 100 000 euros augmentée des intérêts à compter du

25 avril 2001 et à leur capitalisation, au rejet de l'appel incident de la commune de Mouvaux et à la condamnation de la commune à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article

L. 761-1 du code de justice administrative ;

elle soutient qu'elle renonce à l'appel dirigé contre l'article 1er du jugement attaqué qui déclare nul le contrat de mobilier urbain et à l'appel dirigé contre l'article 3 du même jugement en tant qu'il se prononce sur les conséquences indemnitaires de la résiliation du même contrat ;

que dès lors que le tribunal administratif a définitivement déclaré la nullité du contrat pour manquement aux règles de passation des marchés publics, la ville n'est pas recevable à se prévaloir de la nullité du contrat pour un autre motif, tiré en l'occurrence de l'abus de position dominante de la société ;

qu'en tout état de cause, aucun abus n'est établi, ainsi qu'il ressort de l'examen des décisions du conseil de la concurrence et de la Cour d'appel de Paris produites au dossier ;

que ces décisions sont postérieures à la date de signature du contrat en 1980 ;

que dès lors que le jugement a donné gain de cause à la commune en rejetant les conclusions de la société tenant à se faire indemniser de son manque à gagner, la ville n'est pas recevable à critiquer la motivation du jugement ;

qu'en tout état de cause, aucune faute fondée sur l'existence d'un comportement anticoncurrentiel ne peut être reprochée à la société pour réduire son droit à être indemnisée de son préjudice, lequel trouve son origine exclusivement dans la méconnaissance du code des marchés publics, imputable à la commune ;

que l'appel incident de la commune, qui porte sur un litige distinct, n'est pas recevable dès lors que l'appel principal était dirigé exclusivement contre le dispositif du jugement rejetant les demandes indemnitaires présentées par la société et ne concernait pas le rejet des demandes indemnitaires formées par la commune ;

que la commune ne peut en toute hypothèse demander au juge la condamnation d'une personne à lui verser une somme d'argent dès lors que l'administration dispose du privilège d'émettre un titre exécutoire ;

que, de plus, le maire n'était pas habilité à agir en justice, faute d'autorisation du conseil municipal ;

que la requête en appel est dépourvue de moyens propres et se borne à reproduire l'argumentaire présenté devant les premiers juges ;

qu'au fond, la commune, qui ne peut prétendre à se faire indemniser sur le terrain de l'enrichissement sans cause faute pour elle de démontrer un appauvrissement, n'établit aucune faute de l'entreprise, ni aucun préjudice ;

que la demande d'indemnité au titre de l'occupation irrégulière du domaine est irrecevable car non chiffrée précisément et, en tout état de cause, fondée sur un tarif non justifié ;

Vu l'ordonnance en date du 4 septembre 2006 reportant la clôture de l'instruction au

13 octobre 2006, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire en défense, enregistré par télécopie le 13 octobre 2006 et confirmé par la production de l'original le 16 octobre 2006, présenté pour la commune de Mouvaux ;

elle conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures, par les mêmes moyens ;

elle soutient en outre qu'elle abandonne également ses conclusions subsidiaires tendant à faire constater la nullité du contrat ;

que si les premiers juges n'ont pas eu à se prononcer sur l'illégalité de cette convention au regard de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative au droit de la concurrence dès lors qu'ils se sont fondés sur la méconnaissance du code des marchés publics, il est néanmoins établi que ce contrat méconnaissait aussi les règles prohibant l'abus de position dominante ;

que la société X a rédigé et proposé le contrat litigieux et qu'elle a commis une faute de nature à exonérer totalement la commune ;

que l'appel incident qu'elle a formé est recevable dès lors qu'il porte sur le même litige que l'appel principal ;

que la commune pouvait, dans le cadre d'un litige contractuel, renoncer au privilège du préalable et demander au juge de condamner son cocontractant ;

que la capacité à agir du maire de la commune est établie, étant précisé qu'elle peut l'être en cours d'instance ;

qu'elle a présenté des moyens d'appel spécifiques et en présente désormais ;

qu'elle est fondée à obtenir réparation du fait de l'appauvrissement qu'elle a subi en raison de l'absence de contrepartie financière prévue au contrat ;

Vu l'ordonnance en date du 16 octobre 2006 rouvrant l'instruction ;

Vu le mémoire, enregistré le 27 octobre 2006, présenté pour la société X ;

elle conclut aux mêmes fins que son précédent mémoire, par les mêmes moyens ;

Vu la note en délibéré, parvenue par télécopie au greffe de la Cour le 14 novembre 2006 et confirmée par la production de l'original le 16 novembre 2006, présentée pour la société X ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code de commerce ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 novembre 2006 à laquelle siégeaient Mme Câm Vân Helmholtz, président de chambre, Mme Brigitte Phémolant,

résident-assesseur et M. Patrick Minne, premier conseiller :

- le rapport de M. Patrick Minne, premier conseiller ;

- les observations de Me Bigas, pour la société X et de

Me Cazcarra, pour la commune de Mouvaux ;

- et les conclusions de M. Olivier Mesmin d'Estienne, commissaire du gouvernement ;

Sur le désistement partiel de la société X :

Considérant que si, dans sa requête, la société X avait demandé l'annulation du jugement du 22 juin 2004 du Tribunal administratif de Lille en tant qu'il a déclaré la nullité du contrat de mobilier urbain signé le 25 juin 1980 avec la commune de Mouvaux et rejeté l'ensemble de ses conclusions indemnitaires, elle a dans son mémoire enregistré le 30 août 2006, expressément abandonné ses conclusions dirigées contre, d'une part, l'article 1er du dispositif du jugement attaqué déclarant la nullité du contrat en litige et, d'autre part, l'article 3 du dispositif du même jugement en tant qu'il a rejeté ses conclusions tendant à la condamnation de la commune de Mouvaux à lui verser la somme de 200 054,58 euros au titre de la résiliation irrégulière du contrat précité ;

Considérant que le désistement de la société X des conclusions précitées, qui ne sont pas indivisibles des conclusions maintenues par la société requérante, est pur et simple ;

que rien ne s'oppose à ce qu'il en soit donné acte ;

Sur le surplus des conclusions de la requête :

En ce qui concerne la régularité du jugement attaqué :

Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 741-2 du code de justice administrative : « La décision mentionne que l'audience a été publique. Elle contient le nom des parties, l'analyse des conclusions et mémoires ainsi que les visas des dispositions législatives et réglementaires dont elle fait application (

) » ;

qu'il résulte de l'examen de la minute que le moyen tiré de ce que le jugement attaqué ne comporte pas le visa et l'analyse des mémoires présentés au tribunal administratif manque en fait ;

Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article R. 741-7 du code de justice administrative : « Dans les tribunaux administratifs (

), la minute de la décision est signée par le président de la formation de jugement, le rapporteur et le greffier d'audience » ;

qu'il résulte de l'examen de la minute que le moyen tiré de ce que le jugement attaqué ne comporte pas les signatures exigées manque en fait ;

En ce qui concerne les conclusions indemnitaires présentées par la société

X :

Considérant que la société X, qui ne conteste plus la nullité du contrat de mobilier urbain conclu le 25 juin 1980, demande l'allocation d'une indemnité, comprenant en particulier le manque à gagner dont elle a été privée, destinée à compenser les conséquences de l'annulation de ce marché en invoquant, d'une part, l'enrichissement sans cause et, d'autre part, la faute commise par la commune à l'occasion de la passation du marché ;

Considérant, en premier lieu, que le cocontractant de l'administration dont le contrat est entaché de nullité est fondé à réclamer, en tout état de cause, le remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s'était engagée ;

qu'il résulte de l'instruction que la société X n'établit, ni d'ailleurs ne soutient qu'elle a exposé des dépenses utiles à la personne publique envers laquelle elle s'était engagée ;

Considérant, en second lieu, que la société requérante, comme il lui appartient de le faire pour justifier du préjudice subi du fait de la privation du bénéfice qu'elle escomptait de l'exécution du marché, produit une note établie le 6 décembre 2004 par un expert-comptable ;

que ce document n'est assorti d'aucune pièce justificative permettant de porter une appréciation sur les volumes de recettes attendues et sur le poids des charges, d'entretien et de renouvellement notamment, incombant à la société ;

que ladite note ne permet pas non plus d'établir avec un degré suffisamment élevé de certitude qu'un taux de marge de 40 % devrait être pratiqué sur le chiffre d'affaires escompté dès lors qu'en l'absence de toute précision et justification, fondées notamment sur des termes de comparaison que la société pourrait apporter eu égard à l'importance de sa position sur le marché du mobilier urbain, il ne peut être tenu pour établi que de tels taux de marge sont observés en fin de contrat ;

qu'au surplus, si la société soutient que la marge bénéficiaire des premières années d'exécution du contrat peut être nulle voire négative et qu'il est raisonnable de retenir un coefficient moyen de 8 %, elle n'apporte, à la différence de ses chiffres d'affaires des années antérieures à la résiliation du contrat, aucune précision sur ses bénéfices réalisés au cours des mêmes exercices ;

que, par suite, sans qu'il soit besoin de statuer sur les responsabilités respectives des cocontractants dans l'apparition de l'illégalité fautive ayant conduit à la conclusion d'un contrat illégal, la société X ne justifie pas du préjudice allégué de 100 000 euros résultant de la nullité de ce contrat ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société X n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lille a rejeté ses demandes indemnitaires restant en litige ;

Sur les conclusions incidentes présentées par la commune de Mouvaux :

Considérant que le jugement attaqué du 22 juin 2004 a été notifié à la commune de Mouvaux le 2 juillet 2004 et que son premier mémoire devant la Cour a été enregistré le

17 mars 2006 ;

que l'article 6 du jugement attaqué rejetant les conclusions de la commune de Mouvaux tendant à ce que la société X soit condamnée à lui verser la somme de 284 950,98 euros et la somme de 91,47 euros par panneau et par jour de retard n'a pas fait l'objet d'un appel de la commune de Mouvaux dans le délai imparti par l'article R. 811-2 du code de justice administrative ;

que, par suite, les conclusions incidentes présentées par la commune de Mouvaux tendant à l'annulation de l'article 6 du jugement et à ce qu'il soit fait droit aux conclusions indemnitaires précitées, qui soulèvent un litige distinct de celui porté devant la Cour par l'effet de l'appel principal formé par la société X, sont, comme le soutient cette dernière, irrecevables ;

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation » ;

Considérant que les dispositions précitées font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Mouvaux, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que la société X demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de la commune de Mouvaux tendant au remboursement des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Il est donné acte du désistement des conclusions de la société anonyme

X tendant à l'annulation de l'article 1er du dispositif du jugement

os 00-5812 et 01-5294 du 22 juin 2004 du Tribunal administratif de Lille et de l'article 3 du dispositif du même jugement en tant qu'il a rejeté ses conclusions tendant à la condamnation de la commune de Mouvaux à lui verser la somme de 200 054,58 euros au titre de la résiliation irrégulière du contrat de mobilier urbain du 25 juin 1980.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la société anonyme

X et les conclusions incidentes de la commune de Mouvaux sont rejetés.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société anonyme X et à la commune de Mouvaux.