CA Montpellier 23.10.2006 (Jurisprudence JL n°J178260)

Audience publique du 23 octobre 2006

N° de pourvoi :

Publié par le Service de documentation et d'études de la Cour de cassation M. Crousier, président

COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 5 Chambre Section AARRET DU 23 OCTOBRE 2006 Numéro d'inscription au répertoire général : 06/00002

Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 DECEMBRE 2005 TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONTPELLIER No RG 05/15095

APPELANTS :Monsieur Hubert X... né le 01 Juillet 1946 à CETARA (ITALIE) de nationalité Françaisereprésenté par la SCP TOUZERY-COTTALORDA, avoués à la Cour assisté de Me DAUTREVAUX avocat loco Me CAZOTTES, avocat au barreau de MONTPELLIER Madame Anne Marie X...née le 12 Février 1948 à ALGER de nationalité Françaisereprésenté par la SCP TOUZERY - COTTALORDA, avoués à la Cour assistée de Me DAUTREVAUX avocat loco Me CAZOTTES, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :Syndicat des copropriétaires RESIDENCE LE DON JUAN, pris en

la personne de son Syndic en exercice, domicilié en cette qualité au siège social sis 18 rue Montmorency 34200 SETE représentée par la SCP AUCHE-HEDOU AUCHE AUCHE, avoués à la Cour assistée de MePUP.JACQUES, avocat au barreau de TOULOUSE ORDONNANCE DE CLOTURE DU 20 Septembre 2006 COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 25 SEPTEMBRE 2006, en audience publique, M. Marcel AVON, ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :

M.PUP.-Marc CROUSIER, Conseiller désigné par ordonnance pour assurer la présidence

M. Marcel AVON, Conseiller

Mme Véronique BEBON, Conseiller

qui en ont délibéré.Greffier, lors des débats : Mme Christiane DESPERIES ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par M.PUP.-Marc CROUSIER, Conseiller désigné

ar ordonnance pour assurer la présidence.

- signé par M.PUP.-Marc CROUSIER, Conseiller désigné par ordonnance pour assurer la présidence, et par Mme Christiane DESPERIES, Greffier présent lors du prononcé.

FAITS PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES

Suivant acte notarié du 24 juin 1986 établi par Maître Y..., Notaire à SETE, Monsieur Z... et Madame A... ont vendu à la Société civile immobilière DON JUAN, une parcelle cadastrée section AO no 1105 sise boulevard CASANOVA à SETE, avec bâtiments, hangars et dépendances destinés à être démolis en vue de la construction d'un ensemble immobilier aujourd'hui réalisé et appartenant à la copropriété de la Résidence LE DON JUAN.

Cet acte créait une servitude de passage à pied et avec tous véhicules sur une bande de 50 mètres de long et 2,80 mètres de large consentie au profit de la parcelle AO no 1104 contiguù à la parcelle vendue et conservée par Monsieur Z....

Par un second acte notarié en date du 22 septembre 1993 établi par Maître B..., Notaire à SETE, Monsieur Z... vendait à Monsieur et Madame X..., la parcelle no 1104, l'acte faisant référence à la servitude de passage constituée à son profit par l'acte du 24 juin 1986.

Les époux X... ont introduit une action en justice à l'encontre du SYNDICAT DES COPROPRIÉTAIRES DE LA RÉSIDENCE LE DON JUAN, venant aux droits de la SCI, en indiquant avoir été mis dans l'impossibilité d'utiliser la servitude et de bénéficier ainsi d'un double accès à leur propre immeuble, le passage ayant été obturé par la construction de la Résidence le DON JUAN dont l'implantation a été effectuée sans tenir compte de l'existence de cette servitude.

Par jugement en date du 6 septembre 2001, le Tribunal de Grande Instance de MONTPELLIER a rejeté leurs demandes, au motif que les époux X... avaient tacitement accepté la cessation de la servitude de passage et souhaitaient en réalité obtenir l'indemnisation de leur préjudice dont le chiffrage avait été sollicité à la suite des ordonnances de référé en date des 23 mars 1995 et 18 juillet 1996.

Par arrêt infirmatif en date du 27 février 2004, la Cour d'Appel de MONTPELLIER a, entres autres dispositions, ordonné au SYNDICAT DES COPROPRIÉTAIRES DE LA RÉSIDENCE LE DON JUAN de rétablir la servitude conventionnelle de passage dont bénéficiait la parcelle X..., et ce sous astreinte de 150ç par jour de retard passé un délai de six mois à compter de la signification de l'arrêt.

Cet arrêt a fait l'objet d'un pourvoi en cassation qui a été retiré du rôle suivant ordonnance du Conseiller de la Cour de Cassation en date du 19 janvier 2005.

Par procès-verbal en date du 11août 2004 dressé par Maître C..., huissier de justice à SETE, M et Mme X... ont fait constater que les travaux engagés par la copropriété ne correspondaient pas à l'emplacement de la servitude et se sont opposés à leur poursuite.

Par jugement du 05 décembre 2005, le Juge de l'exécution a rejeté les demandes en liquidation d'astreinte présentés par les époux X..., en considérant que le Syndicat des copropriétaires avait tenté de réaliser la servitude à l'endroit où elle était techniquement

réalisable et que l'opposition intempestive des époux X... constituant pour le débiteur de l'obligation une cause étrangère exonératoire, il n'y avait pas lieu à liquidation de l'astreinte.

Les époux X... ont relevé appel de la décision le 2 janvier 2006. Dans leurs dernières écritures en date du 20 septembre 2006, ils demandent à la Cour de :- de liquider l'astreinte pour la période du 27 août 2004 au 27 août 2006 et condamner le syndicat des copropriétaires à verser aux époux X... la somme .de 109.800 ç;- ordonner une nouvelle astreinte de 150 ç par jour de retard;.- condamner le syndicat des copropriétaires à remettre en l'état antérieur, avec les pierres d'origine le mur mitoyen séparant les deux propriétés et ce, dans un délai de 30 jours à compter de la signification de la décision à intervenir et ce sous astreinte, passé ce délai, de 150 ç par jour de retard;- débouter le syndicat des copropriétaires de la RESIDENCE LE DON JUAN de l'intégralité de ses demandes,- condamner le syndicat des copropriétaires de la RESIDENCE LE DON JUAN à régler aux époux X... la somme de 4.000 ç au titre des frais de procédure.

Dans ses dernières conclusions en date du 1er septembre 2006, le SYNDICAT DES COPROPRIÉTAIRES DE LA RÉSIDENCE LE DON JUAN demande à la Cour de :-débouter Monsieur et Madame X... de toutes leurs demandes ;- confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par madame le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Montpellier le 5 décembre 2005 ;- condamner solidairement Monsieur et Madame X... à payer au syndicat des copropriétaires de la résidence le don juan pris en la personne de son syndic en exercice, la s-a.r.l ig sud, la somme de 10.000,00 ç a titre de dommages-intérêts ;- condamner Monsieur et Madame X... à payer au syndicat des copropriétaires de la résidence le don juan pris en la

ersonne de son syndic en exercice, la s.a.r.l ig sud, la somme de 2.990,00 ç ttc au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;- condamner en tant que de besoin et solidairement Monsieur et Madame X... à rembourser au syndicat des copropriétaires de la résidence le don juan pris en la personne de son syndic en exercice, la s.a.r.l ig sud, les honoraires proportionnels résultant les dispositions de l'article 10 décret no87-1060 du 12 décembre 1996 modifié par le décret no 2001-212 du 8 mars 2001, partant fixation du tarif des huissiers de justice en matières civile et commerciale qu'il serait amené à régler dans l'hypothèse d'un recours à l'exécution forcée de la décision à intervenir.MOTIFS DE LA DECISION

L'arrêt du 17 février 2004 a ordonné au SYNDICAT DES COPROPRIÉTAIRES DE LA RÉSIDENCE LE DON JUAN de rétablir sur son fonds la servitude de passage conventionnelle dont était bénéficiaire le fonds cadastré 1104, propriété des époux X... , et ce dans le délai de six mois à compter de la signification de l'arrêt, sous peine, passé ce délai d'une astreinte de 150ç par jour de retard .

La signification de l'arrêt est intervenue le 27 février 2004.

Pour s'opposer à la liquidation de l'astreinte réclamée sur une durée de plus de deux ans, le SYNDICAT DES COPROPRIÉTAIRES DE LA RÉSIDENCE LE DON JUAN fait valoir qu'il se trouve dans l'impossibilité d'achever les travaux en raison de son ignorance sur l'emplacement exact de la servitude et de l'opposition des époux X... à accepter au mois d'août 2004 un tracé techniquement réalisable au regard de la configuration de la construction qui comporte sur le passage qu'il revendique, non seulement les garages communs de la résidence, mais également les piliers porteurs de l'ensemble de la construction.

Le rétablissement ordonné porte sur la servitude conventionnelle telle que constituée et définie dans l'acte notarié du 24 juin 1986

dans les termes suivants:" une servitude de passage à pied et avec tous véhicules de jour comme de nuit, à travers le passage qui devra être prévu au rez-de chaussée de l'immeuble à édifier sur la parcelle présentement acquise et ce conformément au plan de construction de cet immeuble .Ce passage aura une longueur de 50 mètres environ et une largeur de 2 m80 .Ce passage est déterminé et figure sur un plan dressé par Monsieur Pierre D..., architecte à SETE le 21 avril 1986 et qui demeurera ci joint et annexé après mention."

Il ressort des termes précités que l'assiette de la servitude conventionnelle de passage était définie par renvoi à un plan dressé par Monsieur Pierre D..., architecte à SETE le 21 avril 1986.

Or, il résulte des investigations menées par l'expert commis par les ordonnances de référé des 23 mars 1995 et 18 juillet 1996 et figurant en pages 6,19, 22 et 26 de son rapport, que ce plan n' a pas été annexé à l'acte du 24 juin 1986 ni même été établi.

La référence de remplacement proposée par l'expert pour définir l'emplacement de la servitude initiale, et reprise par Monsieur et Madame X..., est celle du plan d'arpentage dressé le 13 mars 1986 par Monsieur E..., géomètre-expert, lors de la division en deux lots de la parcelle initiale appartenant à M Z... et matérialisant les limites des deux nouvelles parcelles où un mur séparatif a été construit et où deux ouvertures en parpaing ont été réalisées, avant d'être obturées au moment de la construction de la Résidence.

Ce document ne permet toutefois pas de suppléer à l'absence du plan D... dans la mesure où il demeure totalement indépendant des actes de vente faisant la loi des parties et ne présente donc aucun caractère " conventionnel", et ce d'autant qu'il ne fait état d'aucun emplacement de passage entre les deux propriétés et que le géomètre expert ne pouvait pas présager de la future assiette de la servitude

qui selon l'acte de vente du 24 juin 1986 restait à définir " conformément à la construction de l'immeuble".

De ce fait, c'est valablement que le SYNDICAT DES COPROPRIÉTAIRES DE LA RÉSIDENCE LE DON JUAN soutient être confronté à une impossibilité d'exécution, à défaut de précision sur l'emplacement conventionnel de la servitude créée par l'acte du 24 juin 1986 ou d'accord des propriétaires actuels venant aux droits de M Z..., leur auteur, pour en redéfinir conventionnellement les limites .

Dans ces conditions il convient de confirmer, par substitution partielle de motifs, la décision qui a rejeté les demandes des époux X... relatives à l'astreinte.

S'agissant de la demande de remise en état du mur dans lequel une ouverture a été pratiquée à la suite des travaux de 2004 et sur laquelle le Juge ne se prononce pas dans les motifs de sa décision, il apparaît que cette demande échappe au juge de l'exécution et que les époux X... bénéficient déjà à ce titre d'une ordonnance de référé en date du 16 décembre 2004 dont il leur appartient de poursuivre l'exécution ou le cas échéant de la faire compléter , étant précisé qu'il ne peut être reproché à l'entreprise d'avoir attendu l'intervention judiciaire avant de revenir sur leOZY.tier.

L'attitude des époux X... consistant à s'opposer à la réalisation de travaux dont le tracé restait discutable, ne peut cependant être qualifiée de fautive et ne donnera pas lieu à dommages et intérêts.

Les dépens d'appel seront laissés à la charge des époux X..., partie perdante.

Par considération d'équité, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile .PAR CES MOTIFSLA COUR,Statuant publiquement, contradictoirement,Reçoit l'appel en la forme, CONFIRME le jugement

entrepris en toutes ses dispositions,REJETTE toutes autres demandes des parties,CONDAMNE Monsieur et Madame X... aux dépens d'appel, avec droit de recouvrement direct au profit de l'avoué de la partie adverse dans les conditions de l'article 699 du NCPC .LE GREFFIER,

LE PRESIDENT,VB-CD