CA Aix-en-Provence 22.02.2006 (Jurisprudence JL n°J162679)

Audience publique du 22 février 2006

N° de pourvoi :

Publié par le Service de documentation et d'études de la Cour de cassation ARRET 5èmeCh No 2006/ COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

Prononcé publiquement le MERCREDI 22 FEVRIER 2006, par la 5ème chambre des appels correctionnels, Sur appel d'un jugement du TRIBUNAL CORRECTIONNEL DE NICE du 06 FEVRIER 2004

ML ARRÊT AU FOND PREVENUS : E... Francois F... Maria G... DÉLIVRÉE LE :

à Maître :PARTIES EN CAUSE DEVANT LA COUR :

E... Francois né le 06 Janvier 1946 à FEZ (MAROC) Fils de E... José et de H... Anna De nationalité française Jamais condamné Demeurant xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx - 06800 CAGNES SUR MER Libre Comparant assisté de Maître RIZZO Patrick, avocat au barreau de NICE Prévenu, appelant F... Maria née le 24 Février 1950 à BARCELOS (PORTUGAL) Fille de F... Justino et de K... J... I... Almerinda De nationalité française Jamais condamnée Demeurant 13 Boulevard Carnot - 06000 NICE Libre Comparant assisté de Maître CESARI Dominique, avocat au barreau de NICE et de Maître DEMARBAIX Isabelle, avocat au barreau de NICE Prévenue, appelante le Ministère X... appelant OPAM NICE Chez Me MSELLATI - 20 avenue Notre K...me - 06000 NICE Représenté par Maître MSELLATIXZV.-XWY., avocat au barreau de NICE Partie civile, intimé

No 2006/ DÉROULEMENT DES DÉBATS : L'affaire a été appelée à l'audience publique du MARDI 10 JANVIER 2006, La Cour a fait sortir le témoin cité par le prévenu E..., Monsieur le Président JARDEL a constaté l'identité des prévenus présents, Monsieur le Président JARDEL a présenté le rapport de l'affaire, Les prévenus présents ont été entendus en leurs observations et moyens de défense, La Cour a fait entrer le témoin et lui a fait prêter serment, le témoin : Monsieur L... Max Y..., né le 7 novembre 1926 à SAIDA (ALGERIE), demeurant ... entendu, La Cour déclare joindre au fond, les exceptions de nullités soulevées par Maître RIZZO, Maître MSELLATI conseil de la partie civile OPAM NICE a été entendu en sa plaidoirie et a déposé des conclusions, Le Ministère X... a pris ses réquisitions, Maître RIZZO conseil du prévenu E... a été entendu en sa plaidoirie et a déposé des conclusions, Maître DEMARBAIX, puis Maître CESARI, conseils de la prévenue F... ont été entendus en leur plaidoirie et ont déposé des conclusions communes, Les prévenus ayant eu la parole en dernier, Le Président a ensuite déclaré que l'arrêt serait prononcé à l'audience du MERCREDI 22 FEVRIER 2006. RAPPEL DE LA PROCÉDURE :

LA PRÉVENTION : E... François et F... Maria sont prévenus : -d'avoir à Nice (06) et sur le ressort du tribunal de grande instance de Nice, de 1996 à 1998, et depuis temps non prescrit, frauduleusement pris une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation et la mise en oeuvre de pratiques visées aux articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 prohibant les ententes ayant pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur des marchés publics passés avec l'OPAM notamment les marchés 97-187, 97-210, 96-112, 96-114, 96-116, 96-117, 96-118, 96-119, 96-121, 96-122, 96-238, 96-240, 97-131, 97-130, 97-132, 98-020, 98-017, 98-018,

98-019.

No 2006/ Faits prévus par les articles L. 420-6 alinéa 1, L. 420-1 et L.420-4 du Code de commerce et réprimés par l'article L.420-6 du même Code.

LE JUGEMENT : Par jugement contradictoire du 6 février 2004, le Tribunal correctionnel de Nice a rejeté l'exception de nullité soulevée in limine litis par E... François et F... Maria, prononcé leur relaxe des fins de la poursuite sur les faits concernant les marchés : 97-187, 97-210, 96-238, 96-240, 97-130, 97-131, 97-132, 98-017, 98-018, 98-019, 98-020, les a déclaré coupables pour le surplus, condamnant : - E... à François à une peine de 18 mois d'emprisonnement avec sursis, à titre de peine principale ainsi qu'à une amende délictuelle de 60 000 ç, à titre de peine complémentaire ;

- F... Maria à une peine de 18 mois d'emprisonnement avec sursis, à titre de peine principale ainsi qu'à une amende délictuelle de 30 000 ç, à titre de peine complémentaire. Statuant sur l'action civile, le Tribunal a reçu L'OPAM Nice en sa constitution de partie civile et a condamné solidairement François

FERNANDEZ et Maria F... à lui payer la somme de 1 ç à titre de dommages et intérêts.

LES APPELS : E... François a interjeté appel principal des dispositions pénales et civiles de ce jugement par déclaration au greffe du Tribunal de Grande Instance de Nice le 9 février 2004. F... Maria a interjeté appel principal des dispositions pénales et civiles de ce jugement par déclaration au greffe du tribunal de Grande Instance de Nice le 9 février 2004. Le Ministère X... a interjeté appel incident des dispositions pénales de ce jugement concernant les prévenus le 10 février 2004. DÉCISION :

EN LA FORME,

Attendu que E... François, cité à personne le 15 novembre 2005, comparaît assisté de son conseil ;

Que F... Maria, citée à personne le 9 novembre 2005,comparaît assistée de ses conseils ;

Que l'OPAM Nice, citée à personne morale le 4 novembre 2005, est représenté par son conseil ;

Qu'il sera statué par arrêt contradictoire à l'égard des parties ;

Attendu que les appels formés par les prévenus et le Ministère X... sont recevables pour avoir été interjetés dans les formes et délais légaux.

No 2006/

AU FOND, RAPPEL SUCCINCT DES FAITS : Il est reproché à E... François, gérant de la SARL SNES et de la société EMS, et à F... Maria, gérante de la SARL NICE BRILLE, d'avoir participé à une entente faussant la concurrence lors de l'attribution des marchés de travaux et d'entretien de l'OPAM. La Cour renvoie à l'exposé détaillé des faits établi par le Tribunal. MOYENS DES PARTIES : Reprenant ses conclusions préliminaires avant tout défense au fond déposées devant le tribunal correctionnel, E... François demande à la Cour d'annuler l'ordonnance de renvoi du 20 décembre 2001 qui est contraire aux dispositions de l'article 6 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme en ce qu'elle se fonde sur des témoignages anonymes, en ce qu'il n'a été tiré aucune conséquence de la demande d'actes relative à la note de la Direction de l'OPAM, en ce que aucune investigation contradictoire n'a été effectuée sur les marchés litigieux, en ce qu'elle vise l'ordonnance du 1er décembre 1986 qui a été abrogée, en ce qu'elle ne permet aux prévenus de comprendre les faits qui leur sont reprochés, en ce que les règles de procédure et d'enquête prévues par l'ordonnance du 1er décembre 1986 n'ont pas été respectées, et qu'ainsi il a été porté atteinte aux droits de la défense. K...ns ses conclusions subsidiaires, E... François demande à la Cour d'annuler le jugement en ce qu'il n'a pas répondu à ses conclusions de nullité, en ce qu'il n' a été informé qu'à l'audience des réquisitions du Ministère X..., alors que l'ordonnance de renvoi avait été rendu en absence de réquisitoire définitif du Ministère X... et en ce que le tribunal correctionnel n'a pas fait droit à sa demande de renvoi. Il demande en outre sa relaxe, les éléments constitutifs du délit visé aux articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 n'étant pas réunis, les liens

entre les sociétés NICE BRILLE et SNES étant connus de l'OPAM et qu'il n'a pas été porté atteinte aux intérêts des entreprises concurrentes, ainsi que l'irrecevabilité de la constitution de la partie civile de l'OPAM. K...ns ses conclusions, après s'être associée aux moyens de nullité développés par E... François, F... Maria demande sa relaxe en affirmant qu'il n'y a pas eu d'entente illicite au sens de la loi pénale, ni de préjudice avéré, et, à titre subsidiaire, le bénéfice d'une dispense de peine, et soulevant en tout état de cause l'irrecevabilité de la constitution de la partie civile de l'OPAM. Le Ministère X... requiert la confirmation de la décision déférée. L'OPAM Nice, partie civile, demande à la Cour de réformer le jugement en ce qu'il a relaxé les prévenus pour le marché 97-187 et de confirmer le jugement sur l'action civile.

No 2006/ MOTIFS DE LA DÉCISION :

AU FOND,

Sur l'action publique : Sur les exceptions de nullité

Attendu que les conclusions de nullité développées les premiers juges et à nouveau

déposées devant la Cour et les conclusions subsidiaires de E... François tendent à faire annuler l'ordonnance de renvoi du juge d'instruction pour violation de l'article 6 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme ;

que le grief, fondé sur le caractère anonyme de la dénonciation ayant provoqué les Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme ;

que le grief, fondé sur le caractère anonyme de la dénonciation ayant provoqué les poursuites, touche au fond de la procédure, les juridictions de jugement ayant à apprécier la valeur probante des éléments de preuve à charge ou à décharge rassemblés au cours de l'enquête ;

que le grief tenant à l'absence de suite donnée par le juge d'instruction aux demandes d'actes formées par le prévenu sera également écarté, le juge d'instruction ayant régulièrement statué sur ces demandes d'actes, sous le contrôle de la chambre d'accusation ;

que le grief relatif à l'absence de réquisitoire définitif ne saurait non plus prospérer, l'existence du réquisitoire définitif n'étant pas exigée par la loi à peine de nullité, et le juge d'instruction ayant rendu son ordonnance de renvoi au delà du délai dévolu au Ministère X... par l'article 175 du code de procédure pénale pour prendre ses réquisitions ;

que les dispositions de l'ordonnance du 1er décembre 1986 applicables lors des faits poursuivis ont été abrogées et codifiées dans le code de commerce ;

que le grief relatif à l'absence de saisine des fonctionnaires habilités par le ministre chargé de l'économie prévus par l'article 45 de l'ordonnance 1er décembre 1986, codifié sous l'article L.450-1 du code de commerce sera écarté, ce texte prévoyant le recours à ces services comme une simple faculté pour le juge d'instruction ;

qu'enfin, comme l'ont relevé les premiers juges, l'ordonnance de renvoi vise les personnes poursuivies, la date des faits poursuivis, les marchés incriminés, les textes applicables en la matière et le lieu de commission de l'infraction et qu'ainsi ils

étaient en mesure de connaître les faits qui leur étaient reprochés ;

qu'ainsi, la demande de nullité de l'ordonnance de renvoi sera rejetée aucun des griefs présenté comme constituant une violation des dispositions de l'article préliminaire du code de procédure pénale et des droits de la défense n'étant établi, étant en outre précisé que l'article 6 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme s'applique aux juridictions de jugement et non au juge d'instruction ;

Attendu que le tribunal a statué sur les exceptions de nullité présentées par les prévenus ;

que le fait pour la défense de ne pas avoir eu connaissance avant l'audience des réquisitions du Ministère X... n'est pas de nature à fonder l'annulation du jugement, le tribunal étant saisi par l'ordonnance du juge d'instruction, et non par le Ministère X... ;

que la demande de nullité du jugement est également rejetée ;

1- Sur la culpabilité,

Attendu que comme l'ont relevé les premiers juges, les liens existant entre les sociétés SNES, EMS, et NICE BRILLE sont très forts, E... François dirigeant de SNES et EMS étant le détenteur réel de la moitié du capital de la société NICE BRILLE dirigée par F... Maria ;

que selon les déclarations de GOMEZ DE LA CALLE Marie Thérèse, secrétaire de la société NICE BRILLE, elle répondait aux appels d'offre faits par l'OPAM pour les trois sociétés SNES, EMS, et NICE BRILLE, disposant dans son ordinateur des papiers à en tête des sociétés SNES et EMS, faisant parvenir à l'OPAM tous les documents administratifs nécessaires à la soumission et les rabais consentis par les différentes sociétés ;

que selon ses dires, E... François venait une à deux fois par semaine au siège de la société NICE

No 2006/ BRILLE pour rencontrer F... Maria ;

que celle-ci a confirmé devant les policiers que les réponses aux appels d'offres étaient faites en accord avec E... François pour les trois sociétés, en pratiquent les mêmes rabais ;

Que comme l'a relevé l'expert, et comme l'a reconnu E... François, les sociétés SNES et EMS n'avaient aucun matériel, ni aucun personnel compétent pour effectuer des travaux de nettoyage et que lorsqu'elles étaient attributaires d'un tel marché, elles le sous-traitaient systématiquement à la société NICE BRILLE ( D 112) ;

Attendu que ces sociétés se sont systématiquement portées candidates sur les mêmes marchés, en offrant le même rabais comme l'a relevé l'expert ;

qu'ainsi pour l'attribution du sous-lot 7 du marché à bons de commande à lots multiples décrit dans l'expertise (pages 155 à 330, et 1105 - 1106), les sociétés SNES et NICE BRILLE se sont portés candidates dans les 4 lots composant ce sous lot et ont été retenues seules pour deux de ces lots et avec une autre entreprise pour les deux autres lots, alors qu'il est avéré que la société SNES était dépourvue du matériel et du personnel compétent pour effectuer des travaux de nettoyage et l'a par la suite sous-traité à NICE BRILLE ;

Attendu que le fait pour les dirigeants de plusieurs sociétés distinctes de procéder à des soumissions concertées, en faisant préparer les réponses de leurs entreprises à un même appel d'offres

ar la secrétaire de l'une de ces entreprises qui est en possession des papiers à en tête de ces sociétés, alors que certaines de ces sociétés - en l'espèce SNES et EMS - sont dépourvues de matériel et de personnel compétent pour effectuer les travaux prévus par les marchés -en l'espèce des travaux de nettoyage- et sous-traiteront systématiquement les marchés obtenus une autre société elle même candidate dans les mêmes conditions de concertation et retenue pour les mêmes marchés - en l'espèce NICE BRILLE - est constitutif d'une entente ayant pour objet d'empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence sur un marché, en l'espèce celui des travaux de nettoyage des immeubles de l'OPAM ;

Attendu que comme l'a expliqué F... Maria aux policiers ( D 91), lorsque la société NICE BRILLE avait atteint le quota maximum de travaux, elle établissait les bons au noms d'autres sociétés comme SNES et EMS, puis celles-ci envoyaient la facture à l'OPAM et reversaient ensuite l'argent à NICE BRILLE ;

qu'elle a admis que, par le biais de la sous-traitance systématique des marchés de nettoyage obtenus par SNES et EMS, elle a obtenu pour NICE BRILLE trois fois plus de parts de marché qu'elle n'aurait pu y prétendre seule ;

que le fait qu'une partie du personnel de l'OPAM ait été informé de cette situation ne supprime pas le caractère illégal d'une telle entente qui, par l'apparence trompeuse d'une concurrence caractérisée par la candidature de sociétés juridiquement distinctes mais en réalité intimement liées, portait atteinte aux intérêts des autres entreprises et aux intérêts mêmes de l'OPAM et de ses usagers ;

Attendu que E... François et F... Maria ont pris une part personnelle à cette entente, se concertant régulièrement comme l'a expliqué la secrétaire de NICE BRILLE ;

que E... François a clairement exprimé lors de son interrogatoire de première comparution, qu'il ne se considérait pas comme un concurrent de F... Maria et qu'il n'avait aucune raison de lui cacher quoi

que ce soit ;

que F... Maria a de son côté clairement admis que les réponses aux appels d'offres pour les trois sociétés étaient faites en accord avec E... François ;

qu'ils ne justifient nullement que cette entente a assuré un quelconque progrès économique permettant d'écarter l'application de l'article 420-1 et 420-2 du code de commerce ;

No 2006/ Qu'ainsi il n'est pas nécessaire de procéder à un supplément d'information pour faire identifier et entendre les auteurs des dénonciations anonymes à l'origine de la procédure, ni pour faire verser la totalité des pièces annexées à la note interne de l'OPAM en date du 19 novembre 1999, y compris le courrier adressé à la Direction de la Consommation et de la Répression des fraudes, dans la mesure où d'une part toutes les pièces annexées figurent à la procédure à l'exception du courrier adressé à la Direction de la Consommation et de la Répression des fraudes et où d'autre part, il ressort des termes de la note de l'OPAM que ce courrier concernait les marchés au titre de l'année 1999, alors que la prévention vise des marchés d'années antérieures ;

qu'il n'ya pas lieu non plus de

consulter le conseil de la Concurrence ;

Attendu que le Ministère X..., reprenant la position du Procureur de la République devant le tribunal correctionnel, demande la confirmation de la relaxe prononcée par les premiers juges sur les faits fondés sur les marchés 97-210, 96-238, 96-240, 97-130, 97-131, 97-132, 98-017, 98-018, 98-019, 98-020 ;

qu'il convient de confirmer le jugement sur ce point ;

Qu'il convient, en se fondant sur l'ensemble des éléments rappelés ci-dessus et figurant à la procédure, de confirmer le jugement sur la culpabilité y compris sur les relaxes pour les marchés ci dessus énumérés et pour le marché 97-187 ;

2- Sur la peine,

Attendu qu'il convient, eu égard à l'absence d'antécédents judiciaires des prévenus et au contexte de ces faits qui se sont inscrits dans un certain climat de tolérance, sinon de connivence, de la part de certaines personnes chargées de la mise en oeuvre des marchés et qui n'ont pas été inquiétées, de faire une application plus modérée de la loi pénale et, réformant le jugement, de condamner chacun des prévenus à une peine d'amende de 30.000 ç ;

Sur l'action civile :

Attendu qu'il convient de confirmer le jugement sur la recevabilité de la constitution de partie civile et sur la réparation de son préjudice ;

PAR CES MOTIFS : LA COUR, Statuant publiquement, par arrêt contradictoire à l'égard des parties, en matière correctionnelle, après en avoir délibéré conformément à la loi,

En la forme, Reçoit les appels formés par les prévenus et le Ministère X...

Au fond, Rejette les exceptions de nullité, Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions sur la culpabilité, Le réformant sur la peine et statuant à nouveau,

No 2006/ Condamne E... François au paiement d'une amende délictuelle de 30.000 euros,

Condamne F... Maria au paiement d'une amende délictuelle de 30.000 euros, Confirme le jugement sur les intérêts civils. COMPOSITION DE LA COUR PRESIDENT

:

Monsieur JARDEL Z...

Madame A...

Madame MICHEL MINISTERE X... : Madame B..., Substitut Général GREFFIER :

Madame C..., lors des débats

Madame D..., lors du prononcé Le Président et les assesseurs ont participé à l'intégralité des débats et au délibéré. L'arrêt a été lu par le Président conformément à l'article 485 dernier alinéa du Code de Procédure Pénale en présence du Ministère X... et du Greffier. LE GREFFIER

LE PRESIDENT La présente décision est assujettie à un droit fixe de procédure d'un montant de120 euros dont est redevable chaque condamné.